Cuando Ceder No es Consentir
Esta hoja informativa se adentra en el concepto de consentimiento y es esencial para recordar la realidad que rodea a las prácticas y el papel de las madres de alquiler, quienes están más involucradas en la gestación subrogada. Los defensores del neoliberalismo y los partidarios de la gestación subrogada emplean el argumento del consentimiento para justificar la libertad de las mujeres para participar en esta práctica y neutralizar cualquier escrutinio sobre las condiciones en las que se firman los contratos. Por lo tanto, exploraremos quién realmente tiene el poder de decisión en estos contratos y qué realidades y condiciones ocultas existen.
La Gestación Subrogada en el Derecho Contractual
Los partidarios de la maternidad subrogada suelen hacer hincapié en el consentimiento de las madres subrogadas, su capacidad para tomar decisiones sobre su cuerpo y su autonomía en la toma de decisiones. Este argumento considera el consentimiento principalmente desde una perspectiva social, enmarcándolo como un signo de la evolución de las actitudes y los principios liberales que otorgan a las mujeres libertades que antes no tenían. En esta perspectiva, son los clientes quienes hablan en nombre de las mujeres, no las propias mujeres.
En el contexto de la maternidad subrogada, el consentimiento es ante todo una cuestión jurídica y adquiere una importancia crucial cuando se firma el contrato comercial entre la madre de alquiler y sus clientes. Para evaluar la legalidad del contrato, debemos examinar dos aspectos: la finalidad del contrato y el consentimiento requerido de la madre de alquiler para validar el acuerdo.
¿Es Válido el Objeto del Contrato?
La ley se aplica a los contratos comerciales, y es importante destacar su naturaleza comercial.
‘Este contrato, basado en el consentimiento de ambas partes, legitima el uso del cuerpo de una persona como si fuera un objeto.” [1]Ni la madre de alquiler, que gesta a un niño durante nueve meses, ni el niño, que es entregado a los compra bebés , deben ser considerados objetos. Los seres humanos no pueden ser tratados como objetos, del mismo modo que no pueden disponer de sí mismos ni de otros. Por tanto, la legalidad de los propósitos de los contratos de gestación subrogada es cuestionable. Los abogados han creado una ficción legal para eludir esta cuestión, describiendo el contrato como relacionado con la «gestación de la oferta» y no con el nacimiento de un niño. Sin embargo, sin el nacimiento de un niño, el contrato carece de incentivo.
Además, muchos contratos de gestación subrogada examinados contienen cláusulas que favorecen en gran medida a los compra bebés , lo que los hace injustamente unilaterales o «leoninos».
¿Es el Consentimiento Genuino e Informado?
– ¿Es válido el consentimiento de la madre de alquiler?
El consentimiento de las partes es un requisito fundamental para la validez de un contrato. Según la legislación francesa, el consentimiento debe ser libre, informado y auténtico [2] ; de lo contrario, el contrato se considera nulo. La validez del contrato puede impugnarse por tres motivos: error, fraude y fuerza.
La madre de alquiler no puede dar su consentimiento con conocimiento de causa si no puede prever las experiencias que sufrirá durante el embarazo, el parto y el periodo posnatal. Muchos riesgos pueden quedar ocultos en el momento de la firma del contrato, pero pueden surgir durante las fases medicalizadas de la gestación subrogada. Es crucial tener en cuenta que la gestación subrogada no está exenta de riesgos y complicaciones. Por ejemplo, «la hemorragia durante el parto sigue siendo una de las complicaciones más temidas y, a pesar de las intervenciones médicas, puede provocar mortalidad materna». Durante el embarazo pueden surgir diversas situaciones médicas que obliguen a tomar decisiones urgentes en consulta con profesionales médicos. La pregunta que se plantea es: ¿quién tiene autoridad para tomar estas decisiones: la madre de alquiler o los futuros compra bebés ? En este contexto, los riesgos para el niño también son importantes.
Además, hay casos de contratos redactados en un idioma que la madre de alquiler no entiende, como ocurrió en la India, donde los contratos se redactaron en inglés.
– Suponiendo que el consentimiento informado sea posible, ¿está distorsionado por la necesidad económica?
La realidad del mercado revela un aumento significativo del número de agencias prósperas que ofrecen servicios de portadora gestacional. Según el dictamen 110 del CCNE, «en todos los países que han legalizado la maternidad subrogada, se ha observado que los padres proceden de una clase social más alta que la madre subrogada»[3]. Esta observación subraya la noción de que «ceder no es consentir»[4] a través de una doble narrativa:
- La narrativa socioeconómica [5]: «No es solo porque una mujer que acepta tener un hijo de otro hombre carezca de comprensión o esté siendo necesariamente dominada, alienada o coaccionada por lo que debemos considerar su consentimiento. Es porque, en la práctica, el riesgo de una ilusión es demasiado grande. Una mujer india puede optar por repetir la experiencia para proporcionar una educación a su hijo, dándole un techo gracias a su primera gestación subrogada. ¿Cómo no inquietarse por el contraste entre su pobreza y los numerosos condicionantes que influyen en su elección, en comparación con la relativa opulencia de la pareja gestante?» (Hennette-Vauchez, 2012).
- La narrativa cultural: ¿Pueden las normativas más estrictas, que exigen que la gestación subrogada sea altruista, que se realice únicamente en el contexto familiar o de amigos, y que el consentimiento sea verificado, proteger eficazmente contra las inevitables presiones que podrían ejercerse sobre una hermana, una prima o una empleada que casualmente tiene un útero que funciona?
La maternidad subrogada, construida fundamentalmente sobre la utilización del cuerpo y las funciones reproductivas de las mujeres para otros, no puede considerarse genuinamente desinteresada y respetuosa con el libre consentimiento en un mundo marcado por la desigualdad y la explotación económica.
Permítasenos citar a Carol Pateman[6], quien sostiene que el consentimiento no es un criterio de legitimidad cuando el propio contrato representa un sistema de explotación sexual, como argumenta en el caso de los contratos matrimoniales, los contratos de prostitución y los contratos de maternidad subrogada.
En la maternidad subrogada, las madres de alquiler aparentemente «consienten» en aceptar las consecuencias de concebir un hijo para otra persona. Sin embargo, esta forma de consentimiento comercial distorsiona los principios de la práctica contractual, ya que a menudo carece de auténtica reciprocidad y de obligaciones. A menos que se produzcan cambios sociales significativos, seguirán siendo las mujeres y los más afectados a quienes se les pida su consentimiento. En este escenario, el consentimiento lo otorga la madre de alquiler en beneficio de los futuros compra bebés.
Defensa de la Dignidad Humana
Consentir en gestar un embrión y dar a luz en nombre de otra persona equivale a consentir la transferencia y eliminación de un ser humano no nacido. Este razonamiento contradice fundamentalmente el argumento del consentimiento que suelen esgrimir los defensores de la gestación subrogada. Es inconcebible otorgar el consentimiento a algo, o en este caso, a alguien, un ser humano con derechos, que no nos pertenece ni puede pertenecernos legítimamente. En Francia, la ley subraya este principio en el artículo 16 del Código Civil, que establece: «La ley defiende la primacía de la persona, prohíbe todo atentado a su dignidad y garantiza el respeto del ser humano desde el comienzo de su vida».
El artículo 16-1 declara además: «Toda persona tiene derecho al respeto de su cuerpo. El cuerpo humano es inviolable. El cuerpo humano, sus componentes y sus productos no pueden ser objeto de derechos de propiedad».
Aunque una mujer individual opte por convertirse en madre de alquiler, aunque solo esté parcialmente informada (ya que el consentimiento informado pleno es inalcanzable), motivada por la necesidad económica y acepte las jerarquías sociales, estos factores no pueden, bajo ninguna circunstancia, justificar la práctica, ya que constituye una afrenta a la dignidad humana. El argumento del consentimiento, a menudo considerado el símbolo jurídico contemporáneo del individualismo y el liberalismo [7], tiene el potencial de desmantelar todas las barreras y legitimar cualquier conducta. La dignidad afirma la preeminencia del ser humano sobre cualquier otra consideración, y el valor de la persona humana prevalece sobre cualquier otro motivo de restricción.
En 1995, en el caso del «lanzamiento de enanos», se prohibió esta práctica en nombre de la dignidad. El objetivo principal no era únicamente salvaguardar al enano de los abusos que había sufrido, teniendo en cuenta que este individuo impugnaba la prohibición por considerar que le privaba de una oportunidad económica, ni estaba dirigido a toda la población de enanos. Por el contrario, se centró en la humanidad en general dentro de nuestra sociedad, guiada por la importancia primordial de la dignidad humana.
El concepto de consentimiento, a menudo percibido como la encarnación de la libertad individual, influenciado por la ideología neoliberal, fractura la unidad del cuerpo humano, reduciéndolo a meros componentes a merced de los deseos de otros. Como nos recuerda M.A. Frison-Roche, «la cuestión filosófica de este siglo gira en torno al consentimiento, ya que es a través de él como los individuos aceptan que ya no son entidades indivisibles inmunes al desmontaje. [8]De hecho, se trata del desmembramiento de la propia persona a través del derecho contractual y la prestación de servicios, en virtud de los cuales los cuerpos (los individuos) se convierten en instrumentos de servicio a disposición de otros».
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Esta ficha nos permite examinar críticamente el argumento liberal del consentimiento, frecuentemente empleado para legitimar los contratos de gestación subrogada firmados por las madres de alquiler en nombre de su libertad individual.
Además, resulta evidente que el consentimiento no puede justificarse moralmente cuando se utiliza en una práctica que explota a las personas y va en contra de la dignidad humana, independientemente de los acuerdos o arreglos que se hayan hecho con personas consideradas «consentidoras».
En el ámbito de la maternidad subrogada, las empresas que promueven esta práctica pretenden eliminar la mercantilización de las mujeres y los niños presentándola como la prestación de «servicios». En consecuencia, los clientes compran efectivamente «servicios de embarazo», en los que el término «embarazo» queda oculto y, en el proceso, se margina a la propia mujer.
[1] Salvat Christophe, « L’éthique à l’épreuve de la Gestation pour autrui (GPA) », Raison publique, vol. 23, no. 1, 2018, p. 165
[2] Tourame Pierre, « Quelle liberté pour la mère porteuse ? », Les Cahiers de la Justice, vol. 2, no. 2, 2016, p. 283
[3] URL : <https://www.ccne-ethique.fr/sites/default/files/2021-02/avis_110.pdf>, p. 10
[4] Falquet, Jules. « Pour une anatomie des classes de sexe : Nicole-Claude Mathieu ou la conscience des opprimé·e·s », Cahiers du Genre, vol. 50, no. 1, 2011, p. 206
Publié en 1985 dans L’arraisonnement des femmes (1985a) et repris dans L’anatomie politique (1991)
[5] Roman, Diane. « La gestation pour autrui, un débat féministe ? », Travail, genre et sociétés, vol. 28, no. 2, 2012, p. 196
[6] Carol Pateman, The Sexual Contract, Stanford, Stanford University Press.
[7] Fabre-Magnan, Muriel. « La dignité en Droit : un axiome », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, vol. 58, no. 1, 2007, p. 6
[8] Frison-Roche, Marie-Anne. « Pour protéger les êtres humains, l’impératif éthique de la notion juridique de personne », Archives de philosophie du droit, vol. 60, no. 1, 2018, p. 366