Sumario

1. Apoyo a la industria internacional de la explotación reproductiva. 2
2. Una tentativa de despenalizar la gestación subrogada. 2
3. Una estrategia para oponer los derechos de las mujeres a los derechos de los menores. 3
4. Una concepción «low cost» de la dignidad humana. 3
5. Una omisión importante: la cuestión de la dignidad de las mujeres contratadas como madres de alquiler 4
6. Un concepto sesgado del interés superior del menor 4
7. Un enfoque superficial y una instrumentalización del concepto de consentimiento. 4
8. La construcción social de la creencia en el derecho a tener hijos. 5

Crítica feminista a los Principios de Verona

El análisis detallado de los Principios de Verona puede encontrarse aquí

La práctica conocida como gestación subrogada es una práctica social que consiste en reclutar a una mujer para que, a cambio –o no– de una retribución, geste y dé a luz a una criatura –o varias– concebida o no con sus propios ovocitos, con el fin de entregarla a una o varias personas –denominadas comitentes, padre o madre intencionales, clientes o compradores– que desean ser designadas como padres de esa criatura.

Hay que prestar atención a dos iniciativas normativas que, bajo el pretexto de proteger los derechos de los menores nacidos por gestación subrogada, tienden a promover la regulación internacional de esta práctica.

• La primera es el de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: con el pretexto de «armonizar» las legislaciones nacionales relativas a la filiación de los menores nacidos por gestación subrogada, la Conferencia de La Haya trabaja desde 2011 en un texto que supondrá la legalización mundial de esta práctica que la propia Conferencia de la Haya califica abiertamente como un «global business»[1].

 

• La segunda es la de la organización no gubernamental internacional ISS (International Social Service), que publicó los denominados «Principios de Verona» en febrero de 2021 con el objetivo, según el preámbulo, de proteger los derechos de los menores nacidos por gestación subrogada[2]. En realidad, se trata de un texto que incentiva a los Estados a facilitar la gestación subrogada transfronteriza. Además, el nombre y la forma en que se presentan estos Principios hace que suenen como una gran declaración de derechos humanos para un público desinformado.

 

Con respecto a esta segunda iniciativa, un grupo de expertas y expertos de la Coalición Internacional para la Abolición de la Gestación por Sustitución (CIAMS) han estudiado estos Principios, cuestionan el planteamiento, las recomendaciones presentadas, la finalidad planteada y hace las críticas correspondientes que se exponen a continuación.

 

1.      Apoyo a la industria internacional de la explotación reproductiva 

 

En el preámbulo del texto, los redactores de los Principios de Verona se declaran exentos de toda responsabilidad en el desarrollo de la gestación subrogada: «Los Principios no implican la aprobación de la gestación subrogada»

 

Sin embargo, cualquier negación de responsabilidad por parte del Servicio Social Internacional (ISS) es inoperante, ya que el texto pretende, de hecho, regular la gestación subrogada en todo el mundo con el pretexto de proteger los intereses de los menores nacidos de esta práctica. En consecuencia, los Principios de Verona responden sobre todo a los intereses del mercado y de los clientes de ese mercado, los denominados «padres intencionales».

 

2.      Una tentativa de despenalizar la gestación subrogada 

 

Los redactores de los Principios de Verona se enfrentaron a una dificultad mayor, la de afrontar el concepto de «venta de menores». El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de Naciones Unidas, declara en su artículo primero «Los Estados Parte prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo». Dicho Protocolo define en su artículo 2 a) el concepto de venta: «Por venta de niños se entiende todo acto o transacción en virtud de la cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución». Además, el artículo 3.1 añade «Los Estados Parte adoptarán medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente». Y en el 3.1 a), en relación con la venta de menores, nos remite de nuevo al artículo 2.  Por lo tanto, la gestación subrogada revela una relación directa con la venta de menores, concepto que, según la propia relatora de la ONU sobre venta y explotación sexual de menores[3], no es equivalente, pero sí asimilable a los delitos de tráfico y trata de personas. Por consiguiente, los autores de los Principios de Verona tienen que construir una ficción legal para desvincular la práctica de la gestación subrogada de la compraventa de menores.

 

Y así, intentarán demostrar en el texto que los comitentes no pagan por el menor, sino por el «servicio de gestación» de la madre de alquiler. Pero ocurre que el contrato de subrogación tiene por objeto la adquisición de un ser humano, tratado como un «bien» o una cosa, y en ningún caso la prestación de un servicio. Ni siquiera es concebible que los clientes que han pagado se conformen con ver llegar a término ese supuesto «servicio de gestación» y se vayan a casa sin el menor, por lo que es imposible separar el pago del traspaso del bebé. Se trata de una pura ficción jurídica que intenta demostrar que la gestación subrogada no conduce necesariamente a la venta de menores. Sin embargo, la gestación subrogada es equiparable a la venta y asimilable al tráfico de menores en todos los casos y modelos de la misma (comercial, altruista, solidaria…), porque el producto final que buscan los interesados es el bebé y, con él, el vínculo de filiación.

 

Consecuentemente, esa ficción del pago por el «servicio de gestación» es tal que podría compararse con una maniobra fraudulenta destinada a ocultar el delito de venta de menores que se deriva de esta práctica, según la definición de venta de menores aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de mayo de 2000: «Por venta de menores se entiende todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución».

 

3.      Una estrategia para oponer los derechos de las mujeres a los derechos de los menores 

 

En el texto de los Principios de Verona, al igual que en el protocolo que prepara la Conferencia de La Haya, los derechos de los menores se oponen a los de las mujeres, como si ambos no fueran complementarios o como si existiera una especie de jerarquía entre ellos.

 

Desde una perspectiva feminista, lo primero que llama la atención es que en ningún momento del texto se mencionan los derechos de las mujeres. Las mujeres, las madres de alquiler, sólo se mencionan como partes del contrato de gestación subrogada; como mujeres, como sujetos de derecho, no existen.

 

Los derechos de las mujeres no pueden quedar eclipsados por los derechos de los menores, y menos aún en el contexto de la gestación subrogada, donde los derechos de la madre subrogada y del bebé no nacido están intrínsecamente vinculados. De hecho, no en vano el derecho laboral, desde sus orígenes, trató de organizar la protección del embarazo, la lactancia y la maternidad. Y hoy en día, las políticas de igualdad de género presuponen la protección de la mujer desde el embarazo hasta el periodo posterior al parto con todo un conjunto de normas aceptadas por la mayoría de los países del mundo.

 

4.      Una concepción «low cost» de la dignidad humana 

 

Para los redactores del texto, la gestación subrogada, una vez regulada, dejaría de ser un ataque a la dignidad humana de los menores. Pero ningún formalismo jurídico puede hacer desaparecer un atentado contra la dignidad. El derecho a la dignidad humana es un derecho humano inalienable que se aplica aun sin necesidad de buscar el consentimiento de la o las personas concernidas. La gestación subrogada, ya sea comercial o «altruista», constituye, por tanto, una violación de la dignidad humana de las mujeres y los menores nacidos de esta práctica. El Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), comité español, define la dignidad humana como «el derecho que tenemos todos los seres humanos a ser valorados como sujetos individuales y sociales, con nuestras características particulares, por el simple hecho de ser personas», y añade que «la dignidad supone, además, el derecho a ser nosotros mismos y a sentirnos realizados, lo que se manifiesta en la posibilidad de elegir una profesión, expresar nuestras ideas y respetar a los demás. Se oponen a la dignidad aspectos como los tratos humillantes, la discriminación en todas sus facetas o la desigualdad»[4].

 

 5.     Una omisión importante: la cuestión de la dignidad de las mujeres contratadas como madres de alquiler 

 

El primer principio del texto establece que debe respetarse la dignidad humana del menor. Sin embargo, no se dice nada sobre el respeto a la dignidad humana de las mujeres como madres gestantes. Utilizarlas para llevar a cabo un embarazo y dar a luz a un bebé que luego se entregará a los clientes es intrínsecamente contrario a su dignidad.

 

6.      Un concepto sesgado del interés superior del menor

 

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño[5], en su artículo 9, establece que es contrario al interés superior del niño ser separado de sus padres y que los Estados Parte velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, en la medida de lo posible.

 

El sistema de adopción respeta esta disposición, ya que son la madre y el padre biológicos quienes deciden por sí mismos, tras el nacimiento, separarse de su hijo o de su hija, que queda a cargo de las autoridades públicas. Por el contrario, la gestación subrogada contraviene esta norma internacional, ya que es la propia práctica la que crea una situación en la que, antes incluso de que el menor sea concebido, la decisión de apartarlo de su madre natural (madre biológica, independientemente de que haya aportado o no su carga genética) es tomada por las partes del contrato de gestación subrogada, a satisfacción exclusiva de los «padres de intención».

 

Los redactores de los Principios de Verona consideran que, por lo que respecta al interés superior del menor, no deben introducirse cláusulas en el contrato de gestación subrogada que organicen la transferencia de la filiación entre la madre biológica y los comitentes antes de la concepción (Principio 6.2) y que la transferencia de la filiación debe tener lugar después del nacimiento. Sin embargo, el hecho de que la separación física del menor de la madre biológica se decida y organice incluso antes de la concepción de ese menor no parece ser un problema para los autores de los Principios. La voluntad de hacer prevalecer el formalismo jurídico (transferencia de la filiación) sobre la situación de hecho (separación física del menor de su madre biológica) muestra la gran hipocresía de este texto, ya que no respeta en absoluto el artículo 9 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

 

7.      Un enfoque superficial y una instrumentalización del concepto de consentimiento

 

Los Principios de Verona abordan el tema del consentimiento, tanto de la madre subrogada como del donante y de la donante de material genético, así como del consentimiento de los comitentes. En los tres casos, el consentimiento no es realmente libre e informado, como se supone que debe ser.

 

Por lo que respecta a las madres de alquiler, en la gran mayoría de los casos se encuentran en situaciones sociales, económicas o familiares tan vulnerables y precarias que consienten en participar en la gestación subrogada sin ser necesariamente conscientes de los riesgos físicos y psicológicos que esta práctica puede causarles. La desigualdad estructural, económica y social entre los comitentes y la madre subrogada hacen, por tanto, que el consentimiento, en cualquiera de las modalidades de la práctica, sea inoperante y, por consiguiente, nulo.

 

En cuanto a las donantes de ovocitos, no se dice nada sobre los riesgos asociados a la hiperhormonación y a la extracción. No se prevé la necesidad de informarles sobre esos posibles riesgos ni se indica su derecho a ser informadas de la conveniencia de limitar el número de extracciones, algo que suele aconsejar, pero no siempre.

 

En cuanto al consentimiento de los comitentes, en ninguna parte está escrito que deban, por ejemplo, ser informados de los riesgos y peligros que corren las madres de alquiler (antes, durante y después del parto). Sin embargo, numerosos estudios, ahora fácilmente accesibles, documentan y cuantifican los riesgos para la salud de las mujeres y los menores en el contexto de la gestación subrogada. Por lo tanto, ignorar dichos estudios, minimizarlos u ocultarlos parece propio de una práctica de explotación humana de mujeres y niños.

 

 

8.      La construcción social de la creencia en el derecho a tener hijos

 

El derecho a tener descendencia no existe. No está estipulado en ningún texto internacional o nacional. Sin embargo, como reconocen los redactores de los Principios de Verona, «la práctica de la gestación subrogada puede crear falsas expectativas de que los adultos tienen derecho a un hijo o a una hija, e incluso que presente características particulares», expectativas que, según ellos, hay que «tratar de desalentar». Ciertamente, pero la justificación de la existencia de la gestación subrogada, que crea la demanda y por lo tanto el mercado, es esta construcción social del derecho a tener descendencia. Los que recurren a esta práctica tienen la impresión de estar ejerciendo sus derechos. Y en cuanto la gestación subrogada se hace posible y accesible, el sentimiento del derecho a un hijo surge entre los usuarios interesados sin que nadie tenga el poder de controlar estos sentimientos.

 

En conclusión, los Principios de Verona no protegen los derechos humanos de las mujeres y no impiden que se violen los derechos humanos de los niños y las niñas

 

Estos Principios trivializan y desprecian la maternidad biológica ignorando las profundas implicaciones físicas, psicológicas y sociales que conlleva el embarazo para las mujeres y el vínculo bidireccional que se establece entre la criatura y la madre. Sin embargo, la existencia y la importancia de este vínculo son reconocidas por los propios redactores cuando afirman en el punto 8.3 que «Los futuros padres y el niño tendrán las oportunidades adecuadas para conocer a la madre subrogada, a su familia inmediata y a su comunidad en interés del menor«». Una contradicción más.

 

Desde el punto de vista de los derechos de la mujer, la gestación subrogada es éticamente inaceptable porque implica un embarazo no deseado para la mujer que lo lleva a cabo, impuesto habitualmente por presión familiar o social, incluso religiosa, y sobre todo por su vulnerabilidad e inseguridad económica. Este embarazo no forma parte de su proyecto de vida personal, único contexto en el que se puede elegir, o no, la maternidad con total libertad.

 

Muchas prácticas han sido consideradas en el mundo, y en particular en la Unión Europea, como contrarias a la dignidad humana y, por tanto, abolidas. Es el caso, por ejemplo, de la pena de muerte y la esclavitud. Los Estados las han considerado inhumanas, contrarias a la dignidad humana. No dejaron espacio para el consentimiento. Si hoy no aceptaríamos condenar a alguien a muerte o esclavizarlo simplemente porque, supuestamente, ha dado su consentimiento, por qué aceptar entonces la gestación subrogada, una práctica explotadora que viola los derechos de las mujeres y los menores en nombre de un consentimiento que en la mayoría de los casos es defectuoso. La única solución posible es su abolición universal.

 

Considerando los puntos expuestos en el presente documento y teniendo en cuenta el interés superior del menor, así como los derechos de las mujeres y los derechos humanos, desde una perspectiva feminista e interseccional, concluimos con una serie de recomendaciones a ser tenidas en cuenta por los redactores de los Principios de Verona con vistas a una reconsideración de los mismos:

 

• Les instamos a que persigan la abolición de la práctica de la gestación subrogada en cualquiera de sus modalidades. A erradicar el problema desde la raíz, para evitar todos los problemas mayores que derivan de la práctica (menores abandonados, conflictos con la filiación, violencia ejercida contra las mujeres, venta de menores, tráfico y trata…). La abolición es la manera más eficaz y efectiva de garantizar el interés superior del menor, impedir la venta de menores y evitar la explotación de las mujeres y la violencia reproductiva.

 

• Les pedimos que apuesten por la adopción, no como alternativa, sino como única opción válida, y que pongan sus esfuerzos en eliminar las irregularidades en las mismas; que trabajen por su regulación de una manera más garantista y efectiva, haciéndola menos burocrática y de más fácil acceso, con procedimientos más rápidos, siempre mirando por el interés legítimo del menor y teniendo siempre presente que no existe el derecho a tener descendencia, sino el derecho de los menores a tener una familia, tal y como viene reflejado en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

 

• Les animamos a que realicen una interpretación de dicha Convención Internacional que se ajuste más al verdadero interés superior del menor y menos a los intereses comerciales internacionales. No puede considerarse interés superior del menor el nacer a través de un proceso con tantos riesgos, en el vientre de una mujer que no lo va a criar, sólo para satisfacer el deseo de una o varias personas de tener descendencia.

 

• Les pedimos que incluyan la gestación subrogada como delito de violencia ejercida contra las mujeres. Consideramos la gestación subrogada como violencia que se ejerce contra las mujeres por el hecho de serlo, pues es un tipo de violencia que no sufren los hombres, y que, con o sin consentimiento, engloba violencia sexual, física, económica y psicológica. Se trata de un tipo de explotación reproductiva que puede tener repercusiones permanentes en las madres gestantes que se someten a esta práctica.

 

• Por último, les pedimos que contribuyan a criminalizar internacionalmente la práctica, que luchen de manera común, implicando a los Estados, contra este tipo de criminalidad que afecta tanto a los niños y a las niñas como a las mujeres. Que luchen por aumentar la colaboración transnacional para poner fin a la explotación reproductiva, para prohibir el uso de esta práctica en el extranjero, para perseguir a los intermediarios y endurecer las penas contra ellos. Que informen públicamente que se incurre en delito al acceder a esta práctica y que, si no es legal en el país de origen, no es lícito buscarla en el extranjero, y que adviertan de que los menores nacidos de esta práctica no tienen garantía de traspaso de la filiación.

 

 

[1]  «Es sabido que la gestación subrogada se ha convertido en un mercado global«, definición del proyecto Filiación / Gestación Subrogada: https://www.hcch.net/fr/projects/legislative-projects/parentage-surrogacy

[2] Dos términos definen esta práctica: maternidad subrogada y vientre de alquiler. Ambos se utilizan indistintamente en este texto.

[3] En 2018, la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de los niños escribió un informe sobre la gestación subrogada en el que afirmaba que dicho método constituye la venta de niños: https://undocs.org/A/HRC/37/60

[4] https://eacnur.org/blog/derechos-humanos-articulo-1-tc_alt45664n_o_pstn_o_pst/#:~:text=La%20dignidad%20humana%20es%20el,simple%20hecho%20de%20ser%20personas.

[5] Convención Internacional sobre los Derechos del Niño: https://www.unicef.fr/sites/default/files/convention-des-droits-de-lenfant.pdf