La législation sur la gestation pour autrui en Afrique du Sud a connu un processus d’ouverture au fil des ans. En 2005, l’Afrique du Sud est devenue le premier pays du continent africain à légaliser la GPA avec la Loi de Modification de la Loi sur les Relations Familiales de 2005. Cette loi établit des exigences et des conditions pour la GPA, y compris la nécessité de contrats et leur confirmation par la Haute Cour. Depuis lors, la législation a progressé dans la couverture légale de la GPA en abordant des questions telles que le consentement du conjoint, l’origine génétique de l’enfant et le financement du processus.
L’Afrique du Sud se distingue en étant un pays avec un soutien légal étendu et détaillé à la gestation pour autrui qui, à bien des égards, ne diffère pas de ce que nous connaissons comme étant la gratuité exclusive emblématique vis-à-vis de la mère porteuse.
Principaux aspects juridiques de la GPA en Afrique du Sud
Concernant le contrat de GPA :
L’accord de GPA doit être établi sur le territoire de l’Afrique du Sud. Au moins l’un des parents commanditaires, ou s’il s’agit d’une personne seule, cette personne, doit être domicilié(e) dans la République au moment de la signature de l’accord. De même, la mère porteuse et son conjoint ou partenaire, le cas échéant, doivent également être domiciliés dans la République au moment de la signature de l’accord. Pour être valide, l’accord doit être confirmé par le Tribunal supérieur (High Court) dans le ressort où les parents commanditaires sont domiciliés ou résident habituellement. Il est interdit d’effectuer toute fertilisation avant que l’accord entre les parties n’ait été confirmé par le Tribunal supérieur.
Concernant le consentement du conjoint :
Le consentement du conjoint ou partenaire est requis pour valider les accords de GPA en Afrique du Sud.
Si le commanditaire est marié ou en union stable, le tribunal exige le consentement écrit du conjoint ou partenaire pour confirmer l’accord. De même, si la mère porteuse est mariée ou en relation stable, le consentement écrit du conjoint ou partenaire est également nécessaire. Cependant, si le conjoint ou partenaire de la mère porteuse, qui n’est pas le père génétique de l’enfant, refuse injustement son consentement, le tribunal peut néanmoins confirmer l’accord.
Concernant les origines l’enfant :
La validité de l’accord de maternité de substitution dépend de l’origine génétique de l’enfant. Si les deux parents commanditaires sont impliqués, leurs gamètes doivent être utilisés. Si cela n’est pas possible pour des raisons médicales ou biologiques, au moins l’un des parents doit contribuer avec ses gamètes. Si un seul des parents est impliqué, ses gamètes seront utilisés dans le processus de conception.
Concernant la confirmation de l’accord :
La confirmation d’un accord de maternité de substitution par le tribunal est soumise à plusieurs critères : a) les parents commanditaires doivent être incapables de concevoir un enfant en raison d’une condition permanente et irréversible ; b) la mère porteuse ne doit pas utiliser la maternité de substitution comme source de revenu et doit avoir un historique documenté de grossesses et de naissances réussies, ainsi que déjà un enfant à elle.
Concernant les effets sur l’enfant (et sur la mère porteuse) :
L’effet principal est que tout enfant né de GPA est considéré, pour tous les effets légaux, comme l’enfant des parents commanditaires à partir du moment de la naissance. La mère porteuse est tenue de remettre l’enfant aux parents commanditaires dès que raisonnablement possible après l’accouchement. Elle et sa famille n’ont aucun droit de filiation sur l’enfant, ni droit de contact, sauf spécification contraire dans l’accord. Après la fécondation artificielle de la mère porteuse, l’accord ne peut pas être résilié. De plus, l’enfant n’a pas droit à une pension alimentaire ou à un héritage de la part de la mère porteuse ou de sa famille, sauf indication contraire dans l’accord.
Concernant la résiliation du contrat :
La résiliation permet à une mère porteuse de mettre fin au contrat en informant par écrit le tribunal, jusqu’à soixante jours après la naissance de l’enfant. Le tribunal peut résilier la confirmation de l’accord s’il constate que la mère porteuse l’a terminé volontairement. La mère porteuse n’est pas tenue responsable devant les parents commanditaires de la résiliation du contrat, sauf pour le remboursement de tout paiement effectué par les parents selon la loi.
Concernant l’interruption volontaire de grossesse :
La résiliation d’un contrat de maternité de substitution se fait par l’interruption de la grossesse, conformément à la Loi sur le choix de l’interruption de grossesse de 1996. La décision d’avorter appartient à la mère porteuse, mais elle doit informer les parents commanditaires et consulter avec eux avant l’interruption. Selon la loi, la décision d’avorter est conditionnée à des raisons médicales, et la mère porteuse doit rembourser financièrement les sponsors.
Concernant les aspects financiers :
- La mère porteuse et les intermédiaires ne peuvent pas recevoir de paiement ou de récompense financière.
- Les paiements sont autorisés pour les cliniques, les hôpitaux, les médecins, les laboratoires et tous les services bureaucratiques et juridiques.
- Les compagnies d’assurance peuvent vendre leurs services.
Incertitude juridique concernant le congé parental:
La législation du travail en Afrique du Sud, telle que la Loi sur les relations de travail et la Loi sur le congé parental, établit les droits des travailleurs en général, y compris le droit au congé maternité, mais ne traite pas spécifiquement de la GPA. Il n’y a pas de disposition spécifique dans la loi détaillant cette question. Par conséquent, le vide juridique doit être comblé par des accords. Ce manque de précision soulève des questions sur le fait que la mère porteuse, étant la partie la plus vulnérable dans la relation avec son employeur et les financeurs, aurait moins de moyens, tant matériels que de négociation, pour que l’accord réponde à ses besoins.
Des cas emblématiques de la GPA impliquant l’Afrique du Sud:
Le début: premier cas en Afrique du Sud (1987): La femme sud-africaine Karen Ferreira Jorge, âgée de 25 ans, a eu recours à sa mère, Pat Anthony, âgée de 47 ans, comme mère porteuse. Par le biais de la fécondation in vitro, les ovules de Karen ont été implantés dans l’utérus de Pat, aboutissant à la naissance de triplés, l’un des premiers cas de gestation pour autrui connus dans le monde. Cet événement a soulevé des questions éthiques et légales, soulignant l’importance du contexte juridique en Afrique du Sud (1).
Affaire Baby Gammy (2014) : Bien que cette affaire se soit déroulée en Thaïlande, elle impliquait une agence de fécondation in vitro d’Afrique du Sud. Elle a été largement médiatisée à l’échelle internationale et a suscité un débat sur les complexités de la GPA et les refus des “parents d’intention” aux enfants avec des conditions spéciales (2) .
Conflit de Garde : Affaire à Pretoria (2022): Un différend juridique a émergé concernant des enfants nés de gestation pour autrui à Pretoria, en Afrique du Sud. L’affaire implique une femme qui a agi en tant que mère porteuse pour son frère et sa femme, mais qui a ensuite cherché à obtenir la garde des enfants, affirmant que les parents n’avaient pas respecté l’accord. Cet incident met en lumière les défis juridiques et émotionnels associés à la gestation pour autrui (3).
Qui sont les mères porteuses en Afrique du Sud?
Selon la loi sud-africaine, les mères porteuses peuvent être des nationales ou des étrangères. Il n’y a pas d’interdiction spécifique pour les étrangères de figurer en tant que mères porteuses en Afrique du Sud, cela parce que la Loi sur les enfants d’Afrique du Sud (Children’s Act 38 de 2005) n’interdit pas explicitement aux étrangères d’être des mères porteuses. Les interprétations de la loi et l’application pratique peuvent varier en fonction du cas et de la juridiction.
Le fait qu’au moins dans la loi, la GPA en Afrique soit conditionnée à l’altruisme de la mère porteuse fait que les potentiels financeurs rencontrent des difficultés à trouver une mère porteuse prête à assumer les risques physiques, psychologiques et humains de la GPA. Cela fait des cliniques les principaux intermédiaires entre eux et les mères porteuses en Afrique du Sud, où il existe une multitude de cliniques opérant depuis des années.
La solidité et la durée d’existence de la loi sud-africaine font que le pays dispose d’un énorme contingent de cliniques de fertilisation agissant sur la maternité de substitution, parmi les principales:
Vitalab
Cape Fertility Clinic
Medfem Fertility Clinic
Aevitas Fertility Clinic
HART Fertility Clinic
Tygerberg Fertility Clinic
Sandton Fertility Clinic
Life Fertility Clinic
Johannesburg Fertility Centre
Fertility Clinic Pretoria
L’Afrique du Sud, un pays clé au sein de la HCCH :
Nous rappelons que l’Afrique du Sud joue un rôle actif au sein de la Conférence de La Haye de droit international privé (HCCH) en ce qui concerne la question de la gestation pour autrui (GPA). La HCCH est une organisation intergouvernementale qui œuvre à unifier et harmoniser les lois de 90 pays sur la GPA et à contribuer, par cette harmonisation, à la prolifération de la GPA dans le monde entier.
L’Afrique du Sud, avec son cadre juridique permissif, solide et ancien en matière de GPA, participe aux discussions et négociations au sein de la HCCH en vue de développer une convention unifiée. Cette participation vise à contribuer à la création de normes juridiques internationales qui pourraient faciliter l’accès à la parentalité pour les « parents d’intention » – les commanditaires.