Observations écrites présentées par la CIAMS à la CEDH (janvier 2019)

N°P16-2018-001 – Demande d’avis consultatif soumise par la Cour de cassation française

OBSERVATIONS

DE LA COALITION INTERNATIONALE

POUR L’ABOLITION DE LA MATERNITÉ DE SUBSTITUTION

En qualité de tierce partie intervenante

Le 10 janvier 2019, le Président de la Cour a bien voulu autoriser la Coalition internationale pour l’abolition de la maternité de substitution (CIAMS) à présenter des observations en application des articles 3 du Protocole n°16 et 44 §§ 3 et 7 du Règlement de la Cour dans le cadre de la demande d’avis consultatif présentée en octobre 2018 par la Cour de cassation française concernant la question de la filiation des enfants nés de gestation pour autrui (GPA).

La CIAMS a l’honneur d’exposer les observations qui suivent, limitées, conformément à son statut de tierce intervenante, à l’exposé des principes généraux en jeu.

Introduction :

1. Les questions posées par la Cour de cassation sont les suivantes :

« 1°). En refusant de transcrire sur les registres de l’état civil l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui en ce qu’il désigne comme étant sa “mère légale” la “mère d’intention”, alors que la transcription de l’acte a été admise en tant qu’il désigne le “père d’intention”, père biologique de l’enfant, un Etat-partie excède-t-il la marge d’appréciation dont il dispose au regard de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ? A cet égard, y a-t-il lieu de distinguer selon que l’enfant est conçu ou non avec les gamètes de la “mère d’intention” ?

2°). Dans l’hypothèse d’une réponse positive à l’une des deux questions précédentes, la possibilité pour la mère d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint, père biologique, ce qui constitue un mode d’établissement de la filiation à son égard, permet-elle de respecter les exigences de l’article 8 de la Convention ? »

2. La CIAMS entend démontrer que non seulement les exigences de l’article 8 de la Convention n’imposent pas, mais que bien plus la protection des droits humains s’oppose à ce que les États interdisant la GPA soient contraints d’inscrire à l’état-civil le/la conjoint (e) du père biologique de l’enfant, que ce soit par transcription de l’acte d’état civil étranger ou par adoption et quelle que soit l’origine des gamètes.

3. A titre liminaire, il n’y a pas lieu de distinguer entre les différents cas de figure : utilisation ou non des gamètes de la « mère d’intention », transcription de l’acte d’état-civil étranger ou adoption plénière. Le résultat est en effet strictement le même : l’entier mécanisme de la GPA repose sur l’abandon par la mère porteuse, non seulement de l’autorité parentale, mais également de son lien de filiation avec l’enfant. Ce mécanisme se traduit selon des modalités juridiques variables selon les pays autorisant la pratique : soit attribution de la filiation avant la naissance par contrat dont l’acte d’état civil tire automatiquement les conséquences (cas californien), soit transfert de filiation par décision judiciaire après la naissance, faisant intervenir un second acte de « consentement » de la mère porteuse en surplus de l’accord initial, selon un mécanisme inspiré par (mais trahissant l’esprit de) l’adoption. Dans ces conditions, imposer à l’État de procéder à la transcription intégrale de l’acte d’état civil ou d’accepter l’adoption plénière (impliquant la rupture irrévocable du lien de filiation avec la mère porteuse) par le/la conjoint (e) du père biologique revient à peu près au même.

I. La GPA est intrinsèquement attentatoire aux droits humains

1.1 La GPA est contraire aux instruments internationaux de protection des droits humains

4. La CIAMS invite la Cour à voir au-delà de la neutralité apparente du langage juridique et à prendre conscience de la violence d’un système dans lequel une femme souvent pauvre ou modeste renonce très largement à la maîtrise des décisions concernant sa santé (qu’elle met en danger) au profit de ses cocontractants afin de porter et mettre au monde un enfant destiné à leur être remis. Elle perd toute possibilité concrète et raisonnable en cas de changement d’avis d’être reconnue comme la mère de l’enfant qu’elle a porté durant neuf mois et mis au monde. Et ce, soit en raison du transfert anticipé de filiation par application de la loi ou du contrat (exemple californien, cf. Johnson vs. Calvert), soit en raison de la préférence donnée par les tribunaux aux « parents d’intention » malgré une législation censée requérir le consentement postérieurement à la naissance. Il s’agit là non plus seulement d’un abandon programmé, mais dans bien des cas d’un abandon forcé.

5. L’enfant, dans ce processus, est traité comme une chose dont on peut disposer dans le commerce. Il suffit de lire les contrats américains de GPA (voir un exemple de contrat en pièce 1) pour se rendre compte que tout est prévu pour le faire correspondre au désir des adultes.

6. Cette pratique, désormais au cœur d’un gigantesque marché de plusieurs milliards de dollars reposant sur l’exploitation, est contraire à de nombreux instruments internationaux de protection des droits de l’homme :

• Convention sur l’adoption internationale : pour éviter les trafics et l’achat de capacités reproductives, l’article 4 stipule que le consentement des parents de naissance, et en particulier celui de la mère, doit avoir été recueilli après la naissance de l’enfant (interdiction des arrangements préalables et de toute « programmation » de l’abandon de l’enfant), et ne pas avoir été obtenu moyennant paiement ou contrepartie d’aucune sorte. L’existence d’arrangements préalables et de contreparties financières est au principe même de la GPA. Il y a là une incompatibilité flagrante.

• Convention internationale des droits de l’enfant : l’article 7 garantit à l’enfant le droit de connaître dans la mesure du possible ses parents et d’être élevé par eux. Or la femme qui accouche est la mère. On ne peut donc organiser par avance un abandon. L’article 9 prévoit que « Les États parties veillent à ce que l’enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré », sauf exceptions non concernées ici. Or partout y compris au Royaume-Uni la mère porteuse qui change d’avis se voit tout de même retirer l’enfant.

• Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes : son article 3 demande aux États d’assurer le plein développement et le progrès des femmes sur la base de l’égalité avec les hommes. Or la GPA consiste à s’approprier de manière spécifique les capacités reproductives des femmes, avec mise en danger physique et psychique.

• Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants : la vente d’enfants y est définie (art. 2) comme « tout acte ou toute transaction en vertu desquels un enfant est remis par toute personne ou tout groupe de personnes à une autre personne ou un autre groupe contre rémunération ou tout autre avantage ». Voir infra §§ 7 et suivants.

• Protocole additionnel à la convention des Nations-Unies contre la criminalité transnationale organisée visant à prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en particulier la traite des femmes et des enfants : la GPA s’apparente à une exploitation sexuelle avec abus d’une situation de vulnérabilité (cf art 3).

• Convention du 26 septembre 1926 relative à l’esclavage : ce dernier est défini dans l’article 1 comme « l’état ou condition d’un individu sur lequel s’exercent les attributs du droit de propriété ou certains d’entre eux ». Les commanditaires acquièrent un droit réel sur le corps de la femme, puisqu’ils acquièrent un droit d’usage sur sa personne et son corps. Ils acquièrent également le droit d’en retirer les fruits (ou plutôt les « produits »), à savoir un ou plusieurs enfants.

1.2. Telle qu’elle est très majoritairement pratiquée la GPA a été expressément reconnue par la Rapporteuse spéciale des Nations-Unies comme de la vente d’enfant au sens du Protocole additionnel à la Convention des droits de l’enfant

7. Dans l’étude sur la gestation pour autrui figurant dans son rapport d’activité de 2018, la Rapporteuse spéciale des Nations-Unies sur la vente et l’exploitation sexuelle d’enfants reconnaît que l’essentiel des conventions de GPA pratiquées y compris dans les pays dits développés ne sont rien d’autre que de la vente d’enfant, quels que soient les artifices juridiques employés.

8. Elle relève (§ 70) que « les gestations pour autrui transnationales sont principalement des gestations pour autrui commerciales, facilitées par des intermédiaires à but lucratif et généralement menées à terme dans des États qui autorisent cette pratique ». Or, écrit-elle (§ 42), « la gestation pour autrui commerciale, telle qu’elle est actuellement pratiquée, relève de la vente d’enfant tel que définie par le droit international des droits de l’homme ». Il y a vente d’enfant « dès lors que la mère porteuse ou une tierce partie reçoit « une rémunération ou tout autre avantage » en contrepartie du transfert d’un enfant » (ibid.). C’est bien le cas de la GPA telle qu’elle est organisée dans les États qui autorisent la GPA commerciale, comme la Russie, l’Ukraine ou la Californie entre autres. En outre, « il n’est pas possible d’échapper à la vente d’enfant au moyen de contrats dans lesquels on donne arbitrairement un autre nom ¹à la vente d’enfant, alors qu’en substance la convention porte sur la vente d’un enfant » (§ 60).

9. Elle constate (§ 60) que « l’essor de systèmes organisés de gestation pour autrui dite « altruiste », qui prévoient souvent le montant de remboursement importants aux mères porteuses et des montants conséquents aux intermédiaires, peut estomper la limite entre gestation pour autrui commerciale et gestation pour autrui dite altruiste ».

10. Les principes que la Rapporteuse spéciale propose en fin de rapport ont pour seul objet de permettre d’éviter aux GPA pratiquées selon lesdits principes de constituer des ventes d’enfant au sens du Protocole additionnel à la Convention sur les droits de l’enfant. Ils ne permettent pas d’éviter qu’elles constituent une exploitation des mères porteuses et une appropriation par autrui de leurs capacités reproductives. Que les paiements (ou compensations) aient été effectués avant ou après la naissance, qu’ils soient ou non liés au transfert de l’enfant, la réalité restera celle-ci : la mère porteuse aura été chargée, contre rémunération ou avantage, ou bien pression affective (ce qui peut être pire), de porter un enfant conçu avec des gamètes de tiers, pour des tiers et sans aucun lien avec son propre désir d’enfant. Au demeurant, l’exigence qu’elle pose que les paiements aient lieu avant la naissance et le transfert de l’enfant et restent non-remboursables même si la mère porteuse décide de garder l’enfant, n’est respectée par aucun système de GPA commerciale.

11. Comme le relève la Rapporteuse spéciale, son étude ne porte pas sur les incidences de la gestation pour autrui sur les droits des femmes, qui n’entrent pas dans le cadre de son mandat. Elle indique d’ailleurs (§ 22) que l’obligation d’interdire et de prévenir la vente d’enfants permet de restreindre l’éventail des approches « admissibles » au regard de la question de la vente d’enfant, sans apporter de réponse à tous les débats sur la gestation pour autrui. Elle a aussi indiqué (§ 11) faire « sienne la position d’autres experts des droits de l’homme qui ont déclaré que la discrimination à l’égard des femmes par l’instrumentalisation de leur corps à des fins culturelles, politiques, économiques ou autres (…) ne pouvait pas être acceptée² ».

12. Or la GPA n’est rien d’autre qu’une instrumentalisation du corps des femmes par autrui à des fins procréatives et commerciales. Par conséquent, aucune norme d’encadrement n’est à même de faire disparaître cette violence que constitue intrinsèquement la GPA. Il n’y a pas d’autre solution que celle de l’interdiction.

13. L’impression globale est que tous les organes internationaux qui se penchent sérieusement sur la question de la GPA se rendent bien compte de la gravité de la situation, mais que, face à l’ampleur du phénomène, à l’intolérance du public à tout principe d’interdiction, aux pressions et aux intérêts privés en jeu, personne n’ose aboutir à la seule conclusion qui soit autre chose que pure illusion : à savoir qu’il est urgent d’œuvrer pour mettre un terme à cette pratique.

14. La CIAMS espère que la Cour ne se laissera pas, de son côté, bercer d’illusions, et reconnaîtra la GPA pour ce qu’elle est : une exploitation à ne pas encourager.

II. Les exigences de l’article 8 de la Convention n’impliquent pas de répondre positivement aux questions posées par la Cour de cassation

2.1. La reconnaissance du lien de filiation avec le père biologique est liée à l’importance de la réalité biologique dans la jurisprudence de la Cour en matière de filiation

15. Dans ses arrêts du 26 juin 2014 Mennesson et Labassée c. France, la Cour n’a imposé que la reconnaissance du lien de filiation entre l’enfant et son père biologique. Si la Cour a relevé à cette occasion que tous deux souhaitaient l’établissement de ce lien, elle ne s’est pas bornée à cette justification, mais a insisté sur la réalité biologique : « Au regard de l’importance de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de chacun (…), on ne saurait prétendre qu’il est conforme à l’intérêt d’un enfant de le priver d’un lien juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est établie et que l’enfant et le parent concerné revendiquent sa pleine reconnaissance. » (arrêt Mennesson, § 99)

16. La Cour, dans sa jurisprudence, et sans préjudice du cas particulier de l’adoption évoqué plus haut, attache en effet une importance très grande à la vérité biologique de la filiation.

17. C’est aussi très clair dans la jurisprudence relative aux enfants naturels.

18. Dans son arrêt du 14 janvier 2016 Mandet c. France, par exemple, la Cour a approuvé le raisonnement de la juridiction interne, dans une procédure de contestation de paternité, et dans laquelle avait prévalu l’établissement de la filiation réelle (biologique) d’un enfant qui pourtant ne le souhaitait pas compte tenu des liens tissés avec le conjoint de sa mère, lequel l’avait reconnu et était donc son père légal jusqu’au moment où sa paternité avait été contestée. La Cour a noté également, dans cette affaire, que l’intérêt de l’enfant était préservé dès lors qu’il pouvait vivre avec sa mère et son conjoint, même si ce dernier n’avait plus avec lui de lien de filiation :

« 57. (…) les juridictions n’ont pas omis d’accorder comme il se devait un poids décisif à l’intérêt supérieur de l’enfant, mais ont jugé en substance que cet intérêt ne se trouvait pas tant là où le troisième requérant³ le voyait – le maintien de la filiation alors établie et la préservation de la stabilité affective dans laquelle il se trouvait – que dans l’établissement de sa filiation réelle.

(…) 59. La Cour (…) considère cependant qu’en jugeant que l’intérêt supérieur de l’enfant se trouvait moins dans le maintien de la filiation établie par la reconnaissance de paternité effectuée par le deuxième requérant que dans l’établissement de sa filiation réelle – ce en quoi son intérêt rejoignait en partie celui de M. Glouzmann –, les juridictions internes n’ont pas excédé la marge d’appréciation dont elles disposaient.»

2.2. Imposer le lien de filiation avec la « mère d’intention » ou le/la conjoint (e) du père biologique serait incohérent avec la jurisprudence et source de discrimination entre homme et femme

19. La vérité biologique de la filiation maternelle est que la mère est la femme qui a porté l’enfant pendant de longs mois puis l’a mis au monde.

20. Si dorénavant la Cour obligeait l’État à inscrire à l’état-civil de l’enfant né par GPA le/la conjoint (e) du père biologique, dit (e) « parent d’intention », elle obligerait ainsi l’État, pour la seule filiation maternelle, à faire prévaloir la volonté de ceux qui ont rémunéré et recruté la mère porteuse sur la vérité de la filiation.

21. Il y aurait ainsi une contradiction, au sein de la jurisprudence de la Cour, entre cette nouvelle prévalence de la volonté dans l’établissement de la filiation maternelle (avec une totale indifférence à la vérité biologique du côté des femmes) et la prévalence de la réalité biologique dans l’établissement de la filiation paternelle.

22. Bien plus, il s’agirait d’une discrimination homme/femme, puisque seul l’établissement de la filiation maternelle serait ainsi manipulable par contrat, l’apport d’ovocytes, la gestation ainsi que l’accouchement étant ramenés à de pures fonctions biologiques sans aucune conséquence sur la maternité, tandis que l’homme seul serait à la fois géniteur et père légal.

23. Il n’y a pas lieu à ce titre de distinguer entre le cas où l’enfant est conçu avec les gamètes de la « mère d’intention » ou celles d’une « donneuse » (le plus souvent rémunérée pour ce faire). Le principe selon lequel la mère est la femme qui accouche est indifférent à la question de savoir si elle a ou non eu recours à un don de gamètes. C’est d’ailleurs ce principe qui fonde la procréation médicalement assistée avec don d’ovocyte.

1.3. Imposer le lien de filiation avec la « mère d’intention » ou le/la conjoint (e) du père biologique ne ferait que valider la manipulation de l’identité et de la filiation de l’enfant opérée par ceux qui ont recours à la GPA au détriment de la vérité, ce qui est contraire à son intérêt

24. Dans ses arrêts du 26 juin 2014, la Cour a accordé une grande importance à ce que « chacun puisse établir la substance de son identité, y compris sa filiation » (arrêt Mennesson, § 99).

25. Dans le cas de la filiation maternelle, c’est le mécanisme même de la GPA, et non l’attitude de l’État qui jette le trouble sur la substance de l’identité et la filiation.

26. La réalité biologique correspondant à la filiation maternelle, c’est l’accouchement, ainsi que la grossesse qui a précédé. La mère d’un enfant est celle qui lui a donné le jour. Il y a certes le cas de l’adoption, mais il est très particulier : l’abandon est une situation de fait douloureuse, que la société tente de compenser au mieux en offrant à l’enfant des parents dont sinon il se trouve dépourvu. Il ne s’agit nullement dans le cas de l’adoption de faire dépendre la filiation d’un pur acte de volonté des adultes qui désirent un enfant.

27. Dans la GPA, la signification de la réalité biologique de la gestation et de l’accouchement comme cause de la filiation maternelle est réduite à néant. La filiation est manipulée par les adultes, à l’avance, par un arrangement ou un contrat. Cet arrangement fait intervenir, presque toujours contre une forme de rémunération, outre le père biologique : 1) un « parent d’intention », en d’autre terme une personne qui désire être parent 2) très souvent une « donneuse » d’ovocytes 3) une mère porteuse qui portera l’enfant et le mettra au monde. C’est le contrat ou l’habillage juridique choisi qui, dans la GPA, fondent le lien de filiation entre l’enfant et le (la) conjoint (e) du père biologique au mépris de la réalité de l’engendrement.

28. Il n’est pas du tout évident que l’intérêt de l’enfant soit de voir validée la manipulation d’état civil dont il est l’objet (voir sur ce point l’article de Muriel Fabre-Magnan« Les trois niveaux d’appréciation de l’intérêt de l’enfant. A propos de la gestation pour autrui », en pièce 2). De nombreux spécialistes ont montré que la légalisation de la transgression et du fait accompli conduisait à priver les enfants de tout droit à la parole, dès lors qu’on les empêche en réalité d’exprimer leur malaise éventuel.

29. En s’opposant à la transcription de l’état civil étranger en ce qu’il désigne la « mère d’intention » (ou le conjoint du père biologique) comme parent légal, le droit fait prévaloir la vérité et la clarté sur la manipulation par les adultes de l’identité et de la filiation de l’enfant.

30. Il est possible de préserver son intérêt supérieur en faisant prévaloir la vérité, tout en garantissant d’une autre manière la stabilité des liens affectifs qu’il aura pu développer avec le/la conjoint (e) du père biologique. Ce pourrait être par adoption simple (qui contrairement à l’adoption plénière en droit français ne se substitue pas ou n’empêche pas la reconnaissance ultérieure, éventuellement à la demande de l’enfant s’il le souhaite, de son lien de filiation avec la mère porteuse). Ce pourrait aussi être par un mécanisme de tutorat, d’administrateur ad hoc ou de délégation partage d’autorité parentale.

31. Par ailleurs, le législateur et le juge, y compris le juge international, ne doivent pas perdre de vue l’intérêt de tous les enfants, et notamment des futurs enfants, à ne pas être traités comme des choses et ne pas voir leur naissance programmée par contrat contre rémunération.

III. La nécessaire prise en considération par la Cour des conséquences de son avis

3.1 La nécessité de ne pas réduire à néant la portée des lois nationales prohibant la marchandisation du corps des femmes

32. Accepter la transcription de l’acte d’état civil en tant qu’il désigne le conjoint (femme ou homme) du père biologique comme parent en lieu et place de la mère porteuse, ou même simplement l’adoption plénière de l’enfant par ce dernier, revient à donner plein effet dans le droit national à une convention de maternité de substitution, pour peu qu’elle ait été exécutée à l’étranger. En effet, le cœur de la GPA est l’effacement de la mère porteuse de l’état-civil de l’enfant au profit (hors le cas des hommes seuls) d’un « parent d’intention ». Et la filiation est l’effet même recherché par ceux qui vont à l’étranger contourner la loi nationale.

33. C’est donc la portée efficace d’une interdiction posée par le droit national de plusieurs États européens selon les procédures démocratiques (loi votée par le Parlement), qui est ainsi mise en jeu.

34. Selon l’avis rendu par la Cour, une loi nationale interdisant la maternité de substitution sera, ou bien confirmée dans son caractère effectif, ou bien réduite à néant au point de rendre intenable la prohibition interne de la maternité de substitution.

35. A cet égard, la Cour doit tenir compte du fait qu’à travers sa jurisprudence, et quand bien même celle-ci s’apparente formellement à la résolution de cas individuels, elle crée des normes ayant une portée générale. C’est d’autant plus vrai s’agissant des avis rendus dans le cadre de l’application du Protocole n°16. Elle devra donc bien mesurer les conséquences générales qui seront celles de son avis.

36. Si la Cour choisit d’obliger les États à avaliser en tout point les GPA réalisées à l’étranger, et donc de réduire à néant la portée de la prohibition de la GPA, elle devra le faire en connaissance de cause et l’assumer pleinement.

37. La Cour doit bien se rendre compte que les partisans de la légalisation de la GPA en France, de même que les professionnels de la GPA transnationale désireux d’augmenter le nombre de leurs clients français, attendent de la Cour qu’elle leur facilite la tâche. Si la Cour impose la transcription de la filiation du « parent d’intention », le message pour ceux qui veulent recourir à la GPA transnationale sera clair : il n’y aura plus aucun obstacle.

38. Si la Cour ne veut pas empêcher les États d’interdire la GPA, elle devra laisser à l’État une large marge d’appréciation pour concilier, comme il le peut, l’intérêt de l’enfant né par GPA et l’intérêt de l’ensemble de la société à voir garantis les droits humains fondamentaux (y compris les droits des personnes exploitées à l’autre bout du monde) et le droit des enfants à ne pas être considérés comme des choses.

3.2 La nécessité de ne pas porter atteinte à l’application des instruments internationaux de protection des droits de l’homme, et en particulier le Protocole additionnel à la Convention des droits de l’enfant concernant la vente, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants

39. La Rapporteuse spéciale relève dans son Rapport précité que « La demande tendant à ce que les ordonnances de filiation émanant d’une autorité nationale soient reconnue partout dans le monde, sans les restrictions appropriées et sans prise en compte des préoccupations relatives aux droits de l’homme présente le risque qu’une minorité d’États ayant une approche permissive de la gestation pour autrui commerciale et dont la réglementation ne protège pas les droits des parties vulnérables contre l’exploitation puisse normaliser dans le monde entier des pratiques qui constituent des violations des droits de l’homme » (Rapport, § 24). Elle ajoute que « nombre des arguments en faveur des régimes juridiques relatifs à la gestation pour autrui commerciale⁴ pourraient, s’ils étaient acceptés, légitimer des pratiques appliquées dans d’autres domaines, notamment celui de l’adoption, et qui sont considérés comme illicites. Ainsi, s’il était accepté, que ce soit dans le cadre du droit international ou des législations nationales ou dans le cadre de principes de reconnaissance⁵, ce type de régime juridique porterait atteinte aux normes et règles établies en matière de droits de l’homme ».

40. Si la Cour répondait positivement aux questions posées par la Cour de cassation en imposant d’une manière ou d’une autre d’inscrire la « mère d’intention » ou le/la conjoint (e) du père d’intention à l’état-civil en lieu et place de la mère porteuse, elle obligerait dans l’écrasante majorité des cas l’État à entériner ce qui se révèle être de la vente d’enfant au sens du Protocole additionnel à la Convention des droits de l’enfant, et qui constitue dans tous les cas une violation des instruments internationaux de protection des droits humains.

3.3 La nécessité d’éviter les effets en chaîne

41. Enfin, obliger l’État à transcrire un état civil désignant comme mère légale la « mère d’intention » (ou comme second parent légal le « parent d’intention » conjoint du père biologique) revient à s’incliner devant le fait accompli, et ce quelle que soit la prohibition ou non dans l’État considéré de la méthode employée pour « obtenir » l’enfant. Il sera pour commencer impossible de contrôler sérieusement les conditions dans lesquelles s’est déroulée la GPA. Il sera ensuite très difficile de fixer une limite.

42. Que fera-t-on en cas d’adoption illégale, par exemple contraire à la Convention sur l’adoption internationale, par exemple en cas de pressions, de « consentement » obtenu (extorqué) avant la naissance et /ou de rémunération ? En cas de GPA avec don d’ovocyte et don de sperme, voire en cas de vente d’enfant pure et simple ou de trafic d’enfant ? Faudra-t-il entériner l’adoption obtenue de cette manière pour peu que les autorités de l’État d’origine aient volontairement fermé les yeux ou n’aient pas décelé la fraude, voire que de telles pratiques y soient légales ? Si l’enfant a ainsi été obtenu à l’étranger dans un État au système juridique permissif, avec établissement d’un état civil et création d’une vie familiale, l’État de nationalité des parents sera-t-il toujours alors contraint d’entériner le fait accompli ?

43. Dans son arrêt du 24 janvier 2017 Paradiso et Campanelli c. Italie (n°25358/12), la Grande Chambre de la Cour a montré qu’elle ne comptait pas s’engager dans cette voie et a reconnu à l’État italien le droit de prendre des mesures destinées à faire prévaloir des principes essentiels de son droit.

44. De même, la CIAMS estime qu’en refusant de transcrire sur les registres de l’état civil l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui en ce qu’il désigne comme étant sa “mère légale” la “mère d’intention”, un Etat-partie n’excède pas la marge d’appréciation dont il dispose au regard de l’article 8 de la Convention. Bien au contraire, il assure la préservation de principes fondamentaux protégeant les femmes et les enfants en général de la marchandisation et de l’exploitation.

45. A une époque où il est essentiel de convaincre de nombreux États du monde de la légitimité des droits humains, la CIAMS est certaine que la Cour européenne des droits de l’Homme ne se laissera pas, à l’occasion de son premier avis rendu en application du Protocole n°16 à la Convention, instrumentaliser pour soumettre les États au gigantesque marché international de la GPA et au droit que s’arrogent les plus forts et les plus riches d’exploiter les plus faibles et les moins fortunés.