La legislación sobre gestación subrogada en Sudáfrica ha experimentado un proceso de apertura a lo largo de los años. En 2005, Sudáfrica se convirtió en el primer país del continente africano en legalizar la gestación subrogada con la Ley de Modificación de la Ley de Relaciones Familiares de 2005. Esta ley establece requisitos y condiciones para la gestación subrogada, incluida la necesidad de contratos y especialmente su confirmación por el Tribunal Superior. Desde entonces, la legislación ha aumentado la cobertura del tema abordando cuestiones como el consentimiento del cónyuge, el origen genético del niño y la financiación del proceso. Sudáfrica se distingue por ser un país con un amplio y detallado apoyo legal a la gestación subrogada que, pero que en muchos aspectos, no difiere de lo que conocemos como el paradigma emblemático de gratuidad exclusiva hacia la madre sustituta.
Principales aspectos legales de la gestación subrogada en Sudáfrica
En cuanto al contrato de gestación subrogada:
El acuerdo de gestación subrogada debe establecerse en el territorio de Sudáfrica. Al menos uno de los padres de intención, o si es una persona soltera, esa persona, debe estar domiciliado en la República en el momento de la firma del acuerdo. De igual manera, la madre sustituta y su cónyuge o pareja, en su caso, también deben estar domiciliados en la República en el momento de la firma del acuerdo. Para ser válido, el acuerdo debe ser confirmado por el Tribunal Superior en el distrito donde los padres comitentes están domiciliados o residen habitualmente. Es prohibido llevar a cabo cualquier fertilización antes de que el acuerdo sea confirmado por el Tribunal Superior.
En cuanto al consentimiento del cónyuge:
Se requiere también el consentimiento del cónyuge o pareja para validar los acuerdos de gestación subrogada en Sudáfrica. Si el comitente está casado o en unión estable, el tribunal exige el consentimiento por escrito del cónyuge o pareja para confirmar el acuerdo. De igual manera, si la madre sustituta está casada o en una relación estable, también se requiere el consentimiento por escrito del cónyuge o pareja. Sin embargo, si el cónyuge o pareja de la madre sustituta , que no es el padre genético del niño, rechaza injustamente su consentimiento, el tribunal aún puede confirmar el acuerdo.
En cuanto a los orígenes del niño / niña :
La validez del acuerdo de maternidad subrogada depende del origen genético del niño. Si ambos padres comitentes están involucrados, se deben utilizar sus gametos. Si esto no es posible por razones médicas o biológicas, al menos uno de los padres debe contribuir con sus gametos. Si solo uno de los padres está involucrado, sus gametos se utilizarán en el proceso de concepción.
En cuanto a la confirmación del acuerdo:
La confirmación de un acuerdo de maternidad subrogada por parte del tribunal está sujeta a varios criterios: a) los padres comitentes deben ser incapaces de concebir un hijo debido a una condición permanente e irreversible; b) la madre sustituta no debe utilizar la maternidad subrogada como fuente de ingresos y debe tener un historial documentado de embarazos y partos exitosos, así como ya tener un hijo propio.
En cuanto a los efectos en el niño (y en la madre sustituta) :
El efecto principal es que cualquier niño nacido de gestación subrogada es considerado, para todos los efectos legales, como el hijo de los padres comitentes desde el momento del nacimiento. La madre sustituta está obligada a entregar al niño a los padres comitentes tan pronto como sea razonablemente posible después del parto. Ella y su familia no tienen ningún derecho de filiación sobre el niño, ni derecho de contacto, a menos que se especifique lo contrario en el acuerdo. Después de la fecundación artificial de la madre sustituta , el acuerdo no puede ser rescindido. Además, el niño no tiene derecho a pensión alimenticia o herencia de parte de la madre sustituta o su familia, a menos que se especifique lo contrario en el acuerdo.
En cuanto a la rescisión del contrato:
La rescisión permite a una madre sustituta poner fin al contrato informando por escrito al tribunal, hasta sesenta días después del nacimiento del niño. El tribunal puede rescindir la confirmación del acuerdo si determina que la madre sustituta lo ha terminado voluntariamente. La madre sustituta no es responsable ante los padres comitentes por la rescisión del contrato, excepto por el reembolso de cualquier pago realizado por los padres según lo dispuesto por la ley.
En cuanto a la interrupción voluntaria del embarazo:
La rescisión de un contrato de maternidad subrogada se realiza mediante la interrupción del embarazo, de conformidad con la Ley de Elección de la Interrupción del Embarazo de 1996. La decisión de abortar corresponde a la madre sustituta , pero debe informar a los padres comitentes y consultar con ellos antes de la interrupción. Según la ley, la decisión de abortar está condicionada a razones médicas, y la madre sustituta debe reembolsar financieramente a los patrocinadores.
En cuanto a los aspectos financieros:
La madre sustituta y los intermediarios no pueden recibir ningún pago o recompensa financiera.
Los pagos están permitidos para clínicas, hospitales, médicos, laboratorios y todos los servicios burocráticos y legales.
Las compañías de seguros pueden ofrecer sus servicios.
Incertidumbre legal sobre el permiso parental:
La legislación laboral en Sudáfrica, como la Ley de Relaciones Laborales y la Ley de Permiso Parental, establece los derechos de los trabajadores en general, incluido el derecho al permiso de maternidad, pero no aborda específicamente la gestación subrogada. No hay disposición específica en la ley que detalle esta cuestión. Por lo tanto, el vacío legal debe ser cubierto por acuerdos. Esta falta de precisión plantea preguntas sobre si la madre sustituta , al ser la parte más vulnerable en la relación con su empleador y los financiadores, tendría menos medios, tanto materiales como de negociación, para que el acuerdo satisfaga sus necesidades.
Casos emblemáticos de gestación subrogada en Sudáfrica:
El inicio: primer caso en Sudáfrica (1987): La sudafricana Karen Ferreira Jorge, de 25 años, recurrió a su madre, Pat Anthony, de 47 años, como madre sustituta. A través de la fecundación in vitro, los óvulos de Karen fueron implantados en el útero de Pat, lo que resultó en el nacimiento de trillizos, uno de los primeros casos conocidos de gestación subrogada en el mundo. Este evento suscitó cuestiones éticas y legales, destacando la importancia del contexto legal en Sudáfrica (1).
Caso Baby Gammy (2014): Aunque este caso ocurrió en Tailandia, implicaba a una agencia de fertilización in vitro de Sudáfrica. Fue ampliamente difundido a nivel internacional y generó un debate sobre las complejidades de la gestación subrogada y el rechazo de los «padres intencionales» a los niños con condiciones especiales (2).
Conflicto de custodia: Caso en Pretoria (2022): Surgió una disputa legal sobre niños nacidos por gestación subrogada en Pretoria, Sudáfrica. El caso involucra a una mujer que actuó como madre sustituta para su hermano y su esposa, pero luego buscó obtener la custodia de los niños, argumentando que los padres no habían cumplido con el acuerdo. Este incidente destaca los desafíos legales y emocionales asociados con la gestación subrogada (3)
¿Quiénes son las madres sustitutas en Sudáfrica?
Según la ley sudafricana, las madres sustitutas pueden ser nacionales o extranjeras. No hay una prohibición específica para que las extranjeras actúen como madres sustitutas en Sudáfrica, porque la Ley de los Niños de Sudáfrica (Ley 38 de 2005) no prohíbe explícitamente a las extranjeras ser madres sustitutas. Las interpretaciones de la ley y su aplicación práctica pueden variar según el caso y la jurisdicción. El hecho de que al menos en la ley, la gestación subrogada en Sudáfrica esté condicionada al altruismo de la madre sustituta hace que los posibles financiadores encuentren dificultades para encontrar una madre sustituta dispuesta a asumir los riesgos físicos, psicológicos y humanos de la gestación subrogada. Esto convierte a las clínicas en los principales intermediarios entre ellos y las madres sustitutas en Sudáfrica, donde existen una multitud de clínicas operando desde hace años. La solidez y la duración de la existencia de la ley sudafricana han dado lugar a un enorme contingente de clínicas de fertilización que trabajan en la gestación subrogada, entre las principales se encuentran:
Vitalab
Cape Fertility Clinic
Medfem Fertility Clinic
Aevitas Fertility Clinic
HART Fertility Clinic
Tygerberg Fertility Clinic
Sandton Fertility Clinic
Life Fertility Clinic
Johannesburg Fertility Centre
Fertility Clinic Pretoria
Sudáfrica, un país clave en la HCCH:
Recordamos que Sudáfrica desempeña un papel activo en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (HCCH) en lo que respecta a la gestación subrogada (GPA). La HCCH es una organización intergubernamental que trabaja para unificar y armonizar las leyes de 90 países sobre gestación subrogada y contribuir, a través de esta armonización, a la proliferación de la gestación subrogada en todo el mundo. Sudáfrica, con su marco legal permisivo, sólido y antiguo en materia de gestación subrogada, participa en las discusiones y negociaciones dentro de la HCCH con el objetivo de desarrollar una convención unificada. Esta participación tiene como objetivo contribuir a la creación de normas legales internacionales que puedan facilitar el acceso a la paternidad para los «padres intencionales» – los comitentes