La gestación subrogada en todas sus formas es incompatible con los instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos

La gestación subrogada viola todos los tratados internacionales y los conceptos universales de derechos humanos.

DIGNIDAD

La Carta de las Naciones Unidas^[1] reafirma la fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos^[2] afirma que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y subraya en su preámbulo que el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana es el fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el mundo, y que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie que han ultrajado la conciencia de la humanidad.

La gestación subrogada constituye una violación de la primacía de la persona humana, de la integridad y de la no patrimonialidad del cuerpo humano, ya que se basa en la instrumentalización y explotación del cuerpo de la mujer y de su capacidad reproductiva en beneficio de terceros, sin otro objetivo que la satisfacción de sus deseos individuales.

Al abrir la posibilidad de instrumentalizar y explotar a las mujeres por su capacidad reproductiva, la gestación subrogada humilla a las mujeres y socava la noción misma de dignidad humana en el conjunto de nuestras sociedades.

IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer^[3] insta a los Estados, en su artículo 3, a “garantizar a las mujeres el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre”.

La gestación subrogada, que conduce a la apropiación específica de las capacidades reproductivas de las mujeres y conlleva riesgos físicos y psicológicos, constituye una violación del principio de igualdad entre mujeres y hombres y refuerza y perpetúa esta desigualdad.

TRATA DE PERSONAS

El Protocolo de Palermo, para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños y niñas, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional^[4] define la trata de personas e insta a los Estados a prevenirla y combatirla, prestando especial atención a las mujeres y a las niñas y los niños.

La gestación subrogada cumple los tres criterios -captación a través de la coacción y el engaño con fines de explotación- establecidos en el Protocolo para calificar el delito de trata de personas, según el cual el consentimiento de la víctima es irrelevante: Las mujeres son captadas (criterio 1) para ser madres subrogadas mediante engaño (criterio 2), haciéndoles creer que no son madres de las hijas e hijos que traen al mundo ni éstos son hijos suyos y que el dinero que perciben no es por vender a sus hijas e hijos, ejerciendo sobre ellas coacción (criterio 2) económica, psicológica, social, familiar, religiosa…, con fines de explotación reproductiva (criterio 3).

La Convención sobre la Esclavitud, de 26 de septiembre de 1926^[5]  define la esclavitud, en su artículo 1, como «el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos «. En la gestación subrogada, los clientes adquieren a la vez el derecho a los «frutos» de la gestación subrogada, uno o varios niños o niñas, y el derecho real de uso sobre la persona de la madre subrogada una vez celebrado el contrato o adoptada una decisión judicial de conformidad con la práctica o la legislación local, en la medida en que se le exige renunciar a sus derechos fundamentales sobre su autonomía corporal, según requieran los clientes y la industria de la gestación subrogada.

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y DE LA NIÑA

El Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional^[6], con el fin de evitar el secuestro, la venta o el tráfico de niñas y niños, determina en su artículo 4 que “el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado únicamente después del nacimiento del niño”. La gestación subrogada contradice este precepto previsto para la adopción, ya que el consentimiento de la madre para entregar a su hijo o su hija a los clientes se exige antes del nacimiento e incluso antes de la concepción.

El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía^[7] establece en su artículo 2 que la venta de un niño o de una niña se define como «todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de una remuneración u otra retribución«.

La Convención sobre los Derechos del Niño^[8], en su artículo 7 y 9, «garantiza el derecho del niño a conocer a sus padres en la medida de lo posible y a ser cuidado por ellos» y que «los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos«.

La madre subrogada que se queda embarazada y da a luz al niño o a la niña queda excluida por contrato, ley u orden judicial de la relación con el niño o la niña. El vínculo materno-fetal, real y científicamente establecido, se rompe bruscamente en detrimento del bienestar psicológico de la madre de alquiler y se borra de la genealogía del niño y la niña, al igual que la contribución genética de la dicha donante de óvulos. La Relatora Especial de las Naciones Unidas «sobre la venta y la explotación sexual de los niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y otros contenidos»^[9], en su estudio sobre la gestación subrogada, de 2018, reconoció que «los acuerdos de gestación subrogada constituyen venta de niños siempre que la madre subrogada o un tercero reciba remuneración o cualquier otra retribución a cambio de transferir al niño. Hay tres elementos en la definición de venta de niños: (a) «remuneración o cualquier otra contraprestación» (pago); (b) transferencia de un niño (transferencia); y (c) el intercambio de «(a)» por «(b)» (pago por dicha transferencia). .

Los acuerdos previos y/o la compensación económica antes del nacimiento del niño o de la niña son el principio mismo de la gestación subrogada, lo que constituye una violación de los convenios internacionales mencionados, elaborados para proteger a los niños y a las niñas.

VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, conocido como Convenio de Estambul^[10], define el concepto de violencia contra las mujeres, en su artículo 3, como (a) «todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica» y (d) «por violencia contra las mujeres por razones de género se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada «.

El artículo 3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea^[11] establece que «toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica».

La gestación subrogada es una forma de violencia, especialmente de violencia médica infligida a las mujeres, en la medida en que los actos deliberados, realizados sobre el cuerpo y la persona de una mujer, (una mujer en buen estado de salud, fértil y sin deseo de tener hijos) causan necesariamente daños a su integridad física y son susceptibles de deteriorar su salud y provocar sufrimientos físicos y/o psicológicos.

Los contratos de gestación subrogada subordinan a la mujer a los clientes y los actos médicos realizados en el marco de la gestación subrogada favorecen los intereses de los clientes en detrimento de la madre subrogada.

EUGENESIA

El Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, conocido como Convenio de Oviedo^[12], establece en su artículo 2 que «el interés y el bienestar del ser humano deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia» y en su artículo 14 que «No se admitirá la utilización de técnicas de asistencia médica a la procreación para elegir el sexo de la persona que va a nacer, salvo en los casos en que sea preciso para evitar una enfermedad hereditaria grave vinculada a sexo«.

La gestación subrogada es contraria al principio de la primacía del ser humano, tal como se define en el Convenio de Oviedo, en el sentido de que recurrir a una madre de alquiler para procurarse un hijo equivale a someter a una mujer a los deseos de otros mediante el uso de actos y tratamientos médicos invasivos que nada tienen que ver con la asistencia sanitaria.

La elección del sexo del niño o de la niña encargado y la selección genética de los embriones son algunos de los «servicios» que ofrecen y anuncian abiertamente las empresas de gestación subrogada.

CONDENAS INTERNACIONALES Y NACIONALES

En nombre de los derechos humanos y la protección de mujeres y niños y niñas, la gestación subrogada está condenada y prohibida en muchos países del mundo.

Varios países, preocupados por el grado de explotación de sus ciudadanas por parte de ciudadanos ricos de terceros países, han empezado a tomar medidas para intentar acabar con este sistema de trata internacional.

Otros países han intentado prohibir y castigar el recurso a la gestación subrogada transfronteriza, que no es más que la explotación de mujeres fuera de su propio país. En Australia, es delito que los residentes de Queensland, Nueva Gales del Sur y el Territorio de la Capital Australiana recurran a la gestación subrogada comercial, especialmente en el extranjero^[13]. En España, el artículo 221, apartado 1 y 2 del Código Penal^[14] incluye disposiciones para castigar a quien entregue un hijo o una hija a otra persona a cambio de una «contraprestación económica«, «aunque el parto se haya producido en un país extranjero«. En Italia se presentó en 2023 un proyecto de ley para penalizar la gestación subrogada transfronteriza. Lamentablemente, ninguna de estas disposiciones se ha puesto aún en práctica.

La Unión Europea ha condenado claramente la gestación subrogada desde 2011, alertando sobre el aumento de trata de mujeres y niñas y niños, y, en 2015, en su informe anual «sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo y la política de la Unión Europea al respecto»^[15] (a115), precisando que «la práctica de la gestación subrogada es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos«.

Sin embargo, los países que prohíben la gestación subrogada aún no han adoptado disposiciones contra la gestación subrogada transfronteriza, lo que crea una grave discriminación y una jerarquía de facto entre las ciudadanas protegidas en su territorio nacional y las mujeres de los países que permiten esta práctica, creando así categorías de mujeres vulnerables a la instrumentalización y la explotación.

El auge de la gestación subrogada es el resultado de un sistema comercial e industrial que ha organizado un mercado muy lucrativo que reúne a un número considerable de actores cuyo principal interés es el beneficio, operando bajo falsos argumentos humanitarios y la bandera de la libertad individual y haciendo caso omiso de los principios que salvaguardan nuestra humanidad.

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