En agosto de 2023, se reveló un caso emblemático de gestación por sustitución en Portugal, involucrando a una pareja de mujeres y una mujer brasileña en la ciudad de Braga [1].
La migrante brasileña, que enfrentaba dificultades financieras, habría «aceptado» llevar un hijo para la pareja, una de las cuales también era brasileña.
La situación empeoró cuando, durante el embarazo, esta madre sustituta se encontró sin empleo y sin vivienda, lo que la llevó a mudarse a la casa de la pareja que le ofreció la gestación por sustitución. Además, durante este período, también recibía un pago mensual.
La pareja, que ya tenía la intención de evadir el sistema de salud, supuestamente impidió que la brasileña tuviera acceso a la atención médica necesaria para que, en el momento del parto, solo las comitentes fueran presentadas como las madres del niño/niña.
La situación se deterioró cuando, el 19 de junio, después del parto, la madre rompió el contrato y, a pesar de las amenazas y la coerción, mantuvo su arrepentimiento y quiso quedarse con su bébe.
Como veremos a lo largo de este artículo, Portugal no permite la gestación por sustitución comercial y establece el derecho de arrepentimiento de la madre sustituta hasta la fecha límite de registro del niño, es decir, 20 días después del parto. Hasta el final de este período, este derecho está garantizado según el Tribunal Supremo portugués, con el objetivo de salvaguardar la dignidad humana de la madre sustituta al no suprimir su derecho al arrepentimiento (el tema no está agotado aquí).
Lejos de ser un caso excepcional o extremo, lo sucedido refleja la gestación por sustitución en su fondo: explotación de la vulnerabilidad y la capacidad reproductiva de una mujer, violación de sus derechos humanos y del niño que trajo al mundo y que sigue el destino frecuente de los niños nacidos por gestación por sustitución, terminando siendo acogidos en un centro temporal.
La vulnerabilidad se ve exacerbada por la intersección de la migración, por el fracaso del propio sistema legal en reconocer que una práctica basada en la explotación y el machismo es incapaz de reproducirse éticamente. La gestación por sustitución no existe por estas razones.
Situación legislativa de la gestación por sustitución en Portugal
Comunicado del Consejo de Ministros emitido el 16 de noviembre de 2023 [2]:
El Consejo comunica haber aprobado el decreto-ley que regula el régimen jurídico aplicable a la gestación por sustitución. Esta es la medida legislativa más reciente en el marco del proceso de apertura de la práctica en Portugal.
«La ley recién aprobada crea las condiciones para la plena implementación del régimen de gestación por sustitución, incluida la procedimiento administrativo de autorización previa a la conclusión del contrato de gestación por sustitución y el régimen de protección parental aplicable a los beneficiarios y a la madre sustituta.»
Lo que el Consejo anuncia con estas palabras es la confirmación de la comprensión que tienen los legisladores portugueses sobre la legalidad de la gestación por sustitución, así como lo que llaman «protección parental», es decir, en el caso de Portugal: para los comitentes, la presunción de paternidad, mientras que para la madre sustituta ya altruista, un mero período de 20 días para el derecho al arrepentimiento.
Este último comunicado del Consejo de Ministros neutraliza la cuestión portuguesa con respecto a la regulación de la gestación por sustitución. Esto se debe a que se ha aprobado un decreto-ley, y un decreto-ley tiene el mismo valor legal que una ley. El decreto fue precedido por ocho años de procedimientos y desacuerdos sobre la constitucionalidad de la Ley 25-2016. Neutraliza los intentos aparentes de anular la ley a través de alegaciones de inconstitucionalidad planteadas repetidamente.
Aspectos de la gestación por sustitución en Portugal
Pueden recurrir a la gestación por sustitución las parejas heterosexuales y lesbianas, casadas o convivientes, cuya mujer o una de las mujeres de la pareja en el caso de parejas lesbianas no pueda llevar un hijo por razones médicas como lesiones uterinas u otro disfuncionamiento uterino, o la ausencia de útero. La infertilidad fisiológica es reconocida por esta ley pero no la infertilidad social. Sin embargo, el niño por nacer debe tener un vínculo genético con al menos uno de los padres comitentes. Esto significa que el material genético de al menos uno de los padres comitentes (espermatozoides del padre intencional o ovocitos de la madre intencional) debe haber sido utilizado en el proceso de procreación en el marco de una gestación por sustitución.
La gestación por sustitución solo puede ser gestacional, lo que significa que la madre sustituta no puede ser en ningún caso la donante de óvulos. Por lo tanto, no tiene ningún vínculo genético con el niño, aunque hay un vínculo biológico debido al embarazo en sí mismo.
La gestación por sustitución solo puede ser altruista. La gestación por sustitución comercial está prohibida por la Ley N.º 32/2006 (Artículo 8, párrafo 2). Se reembolsan los gastos médicos de la madre sustituta, así como sus gastos de transporte relacionados con el proceso de gestación por sustitución (viajes a consultas médicas, etc.). Cualquier otro tipo de pago o regalo de los padres comitentes a la madre sustituta está estrictamente prohibido. Además, la madre sustituta no tiene derecho a ninguna compensación por pérdida de ingresos.
Los intermediarios entre los padres comitentes y la madre sustituta (médicos, agencias de reproducción asistida, etc.) no deben obtener ningún beneficio económico de la promoción y/o firma de un contrato de gestación por sustitución. El incumplimiento de esto puede conllevar penas de prisión de hasta cinco años (Artículo 8, párrafo 6 de la Ley N.º 32/2006).
La promoción y publicidad de la gestación por sustitución están prohibidas y son punibles con dos años de prisión. Solo se permiten anuncios informativos de los procedimientos médicos utilizados en la gestación por sustitución de acuerdo con la ley y realizados por los centros de reproducción asistida, ya sean públicos o privados, acreditados por el Ministerio de Salud.
Es obligatorio que los padres comitentes y la madre sustituta celebren un contrato por escrito para definir los términos de la gestación por sustitución y los arreglos a seguir en caso de interrupción voluntaria del embarazo (aborto) o malformación fetal. Los contratos de gestación por sustitución, y por lo tanto las gestaciones por sustitución en sí mismas, no están permitidos en situaciones de subordinación económica y/o laboral entre la madre sustituta y los padres comitentes (independientemente de cuál sea la parte en situación de subordinación). El contrato no debe violar en modo alguno la libertad, la dignidad y los derechos de la madre sustituta. Los contratos deben ser aprobados por el Consejo Nacional para las Tecnologías de Reproducción Asistida. La madre sustituta tiene en todos los casos el derecho de retractación al comienzo del procedimiento médico.
Los padres comitentes son automáticamente reconocidos como los padres legales del niño (!)
No existen disposiciones con respecto a parejas, portuguesas o no, que vengan del extranjero para realizar una gestación por sustitución en Portugal o viceversa para parejas portuguesas que viajen al extranjero para una gestación por sustitución.