En août 2023, un cas emblématique de GPA a été révélée au Portugal, impliquant un couple de femmes et une femme brésilienne dans la ville de Braga [1].
La migrante brésilienne, qui connaissait de difficultés financières, aurait « accepté » de porter un enfant pour le couple, dont l’une d’entre elles était également brésilienne.
La situation s’est aggravée lorsque, pendant la grossesse, cette mère porteuse s’est retrouvée sans emploi et sans logement, ce qui l’a amenée à s’installer dans la maison du couple qui lui a proposé la GPA. En plus, pendant cette période, elle recevait également un paiement mensuel.
Le couple, qui avait déjà l’intention de contourner le système de santé, aurait empêché la brésilienne d’avoir accès à l’accompagnement médical nécessaire afin qu’au jour de l’accouchement, seuls les commanditaires étaient présentés comme les mères de l’enfant.
La situation a dégénéré lorsque, le 19 juin, après l’accouchement, la mère a rompu le contrat et, malgré des menaces et de la coercition, a maintenu son regret et a voulu garder son enfant.
Comme nous le verrons tout au long de cet article, le Portugal n’autorise pas la GPA commerciale et prévoit le droit de repentir de la mère porteuse jusqu’à la date limite d’enregistrement de l’enfant, ça veut dire 20 jours après l’accouchement. Jusqu’à la fin de cette période, ce droit est garanti selon la Cour suprême portugaise, dans le but de garantir la dignité humaine de la mère porteuse en ne supprimant pas son droit de regret (la question n’est pas épuisée ici).
Loin d’être un cas exceptionnel ou extrême, ce qui s’est passé reflète la GPA sur le fond: exploitation de la vulnérabilité et de la capacité reproductive d’une femme, la violation de ses droits humains et de l’enfant qu’elle a mis au monde et qui a suit le fréquant destin des enfants nés par GPA, finissant par être accueilli dans un centre provisoire.
La vulnérabilité est exacerbée par l’intersection de la migration, par l’échec du système juridique lui-même qui n’a pas su reconnaître qu’une pratique basée sur l’exploitation et la misogynie est incapable de se reproduire éthiquement. La GPA n’existe pas pour ces raisons.
Situation législative de la GPA au Portugal
Communiqué du Conseil de Ministres fait au 16 novembre 2023 [2]:
Le Conseil communique avoir approuvé le décret-loi réglementant le régime juridique applicable à la GPA. Il s’agit de la mesure législative la plus récente dans le cadre de la procédure d’ouverture de la pratique au Portugal.
“La loi qui vient d’être approuvée crée les conditions pour la pleine concrétisation du régime de la gestation de substitution, y compris la procédure administrative d’autorisation préalable à la conclusion du contrat de gestation pour autrui et le régime de protection parentale applicable aux bénéficiaires et à la mère porteuse.”
Ce que le Conseil annonce par ces mots, c’est la confirmation de la compréhension qu’ont les législateurs portugais de la légalité de la GPA, ainsi que de ce qu’ils appellent la “protection parentale”, c’est-à-dire, dans le cas du Portugal: pour les commanditaires, la présomption de parentalité, tandis que pour la mère porteuse déjà altruiste, la miette de 20 jours pour le droit au regret.
Ce dernier communiqué du Conseil des ministres neutralise la question portugaise concernant la réglementation de la GPA. Cela, parce qu’un décret-loi a été approuvé et un décret-loi a la même valeur juridique qu’une loi. Le décret a été précédé de huit années de procédures et de désaccords sur la constitutionnalité de la loi 25-2016. Il neutralise les tentatives apparentes de suppression de la loi par le biais de l’allégation d’inconstitutionnalité soulevée à plusieurs reprises.
Aspects de la GPA au Portugal
Peuvent recourir à la maternité de substitution, les couples hétérosexuels et lesbiens, mariés ou en concubinage, dont la femme ou l’une des femmes du couple pour les couples lesbiens ne peut porter un enfant pour raisons médicales telles que des lésions utérines ou autre dysfonctionnement de l’utérus ou encore l’absence d’utérus. La stérilité physiologique est donc reconnue par cette loi mais pas la stérilité sociale. Cependant, l’enfant à naître doit avoir un lien génétique avec au moins l’un des parents commanditaires. Cela signifie que le matériel génétique d’au moins l’un des parents commanditaires (sperme du père d’intention ou ovocytes de la mère d’intention) doit avoir été utilisé lors du processus de procréation dans le cadre d’une maternité de substitution. –
La maternité de substitution ne peut être que gestationnelle ce qui signifie que la mère porteuse ne peut en aucun cas être également la donneuse d’ovocytes. Elle n’a donc pas de lien génétique avec l’enfant bien qu’il y ait un lien biologique du fait de la grossesse en elle-même.
La maternité de substitution ne peut être qu’altruiste. La maternité de substitution commerciale est interdite par la loi n° 32/2006 (art. 8, paragraphe 2). Les frais médicaux de la mère porteuse lui sont dédommagés ainsi que ses frais de transports en lien avec le processus de maternité de substitution (déplacements aux rendez-vous médicaux, etc.). Tout autre type de payement ou de don sous la forme d’un bien des parents commanditaires à la mère porteuse sont strictement interdits. De plus, la mère porteuse n’a droit à aucune compensation pour perte de revenu.
Les intermédiaires entre les parents commanditaires et la mère porteuse (les médecins, agences de PMA, autre) ne doivent en aucun cas tirer un avantage économique de la promotion et/ou signature d’un contrat de maternité de substitution. Contrevenir à cela peut être passible d’une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à cinq ans (art. 8, paragraphe 6 de la loi n°32/2006).
La promotion et la publicité de la maternité de substitution est proscrite et est passible de deux ans d’emprisonnement. Seules les annonces informatives des procédures médicales utilisées dans le cadre d’une maternité de substitution en accord avec la loi et faite par les centres de PMA, publics ou privés, agrées par le Ministère de la santé sont autorisées.
Il est obligatoire que les parents commanditaires et la mère porteuse contractent un contrat écrit pour définir les modalités de la grossesse de substitution ainsi que les dispositions à prendre en cas d’IVG (avortement volontaire de grossesse) ou de malformation du fœtus. Les contrats de maternité de substitution, et donc les maternités de substitutions elles-mêmes, ne sont pas autorisés en cas de situation de subordination économiques et/ou d’emploi entre la mère porteuse et les parents commanditaires (peu importe quelle partie est en situation de subordonnée). Le contrat ne doit contrevenir en rien à la liberté, la dignité et aux droits de la mère porteuse. Les contrats doivent être approuvés par le Conseil National pour les technologies de reproduction assistée. La mère porteuse a dans tous les cas un droit de rétractation expirant au début de la procédure médicale.
Les parents commanditaires sont automatiquement reconnus comme les parents légaux de l’enfant (!)
Il n’existe aucune disposition concernant les couples, portugais ou non, venant de l’étranger pour effectuer une maternité de substitution au Portugal ou inversement des couples portugais partant à l’étranger dans le cadre d’une maternité de substitution.