Casos condenados por el TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos):
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Caso de Paradiso y Campanelli en Italia [1](2017):
En 2015, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictaminó en contra de la ley italiana en una decisión del 27 de enero de 2015. Este caso involucró a una pareja italiana que optó por la gestación subrogada en Rusia en 2011. Llevaron al niño de regreso a Italia con un certificado de nacimiento falso (ya que ninguno de los dos clientes tenía relación biológica con el niño) y solicitaron a las autoridades italianas que reconocieran al niño como suyo. Las autoridades italianas se negaron y pusieron al niño bajo tutela antes de ser adoptado por otra pareja. En enero de 2015, los compra bebés recurrieron al TEDH, que inicialmente condenó a Italia por «el derecho de los padres a fundar una familia».
Sin embargo, en 2017, el tribunal italiano apeló a solicitud del Gobierno italiano, y el TEDH revisó su sentencia. El 24 de enero de 2017, el TEDH dictaminó que Italia no había violado el Convenio Europeo de Derechos Humanos, argumentando que, en ausencia de un vínculo biológico, el Estado no está obligado a reconocer la filiación legal de las parejas que recurren a la gestación subrogada. Además, resaltó la corta duración de la convivencia de los compra bebés , la debilidad jurídica de los vínculos familiares y, a pesar de la existencia de un proyecto parental, su decisión concluyó en la «ausencia de vida familiar».
Esta decisión refuerza la protección de los niños contra prácticas ilegales, como la maternidad subrogada, que a menudo se pueden considerar como trata de seres humanos. La Gran Sala subraya que «el interés general prevalece sobre el deseo de paternidad (…) aceptar dejar al niño con los demandantes habría equivalido a legalizar la situación creada por ellos, en violación de importantes normas del derecho italiano».
Esta revisión de la decisión del TEDH consolida la postura de la Gran Sala, que ahora considera que [2]«si, además de la ausencia de vínculo genético, hay ausencia de vida familiar, los futuros compra bebés no pueden invocar una posible violación del artículo 8» del CEDH. La ausencia de vida familiar se determina por la corta duración de la cohabitación y la precariedad jurídica de los vínculos, a pesar de la existencia de un proyecto parental y la calidad de los lazos afectivos.
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Sentencia D. contra Francia (16 de julio de 2020)[3]:
Esta sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 16 de julio de 2020 se refiere a la negativa de las autoridades francesas a registrar en el civil francés el certificado de nacimiento de un niño nacido de una madre de alquiler en Ucrania. En el certificado de nacimiento figuraba como madre legal la madre intencional de la pareja, a pesar de no haber dado a luz. Esta situación afectaba a una pareja francesa formada por un hombre (el padre biológico), una mujer (la madre genética) y una madre de alquiler (la mujer que dio a luz). El certificado de nacimiento ucraniano identificaba a los miembros de la pareja como padres del niño, resultado del acuerdo de maternidad subrogada.
Ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los demandantes alegaron que la denegación de su solicitud de una copia del certificado de nacimiento extranjero que designaba a la madre intencional como madre del niño constituía una injerencia excesiva en su «derecho al respeto de su vida privada». Este argumento se basaba en el hecho de que la madre prevista era la madre genética del niño.
El Tribunal señaló que ya había dictaminado anteriormente, en las sentencias Mennesson y Labassee de 26 de junio de 2014, que la mera presencia de un vínculo genético no obliga automáticamente a reconocer la relación paternofilial únicamente mediante la transcripción en el certificado de nacimiento.
El Tribunal afirmó que la denegación de la solicitud de transcripción de la partida de nacimiento del niño no constituía una injerencia desproporcionada en el «derecho al respeto de la vida privada» del niño por el mero hecho de que la madre prevista fuera la madre genética del niño. Esto dependía de que se estableciera la relación paterno-filial entre la madre prevista y el niño por medios alternativos, en particular la adopción.
Se subrayó que «la adopción tiene los mismos efectos que la transcripción del certificado de nacimiento extranjero en lo que respecta al reconocimiento de la relación paterno-filial entre el niño y la madre prevista»[4].
Por lo tanto, no se infringió el artículo 8 del Convenio (derecho al respeto de la vida privada), considerado individualmente o en conjunción con el artículo 14 (prohibición de discriminación).
Esta sentencia confirma que los Estados no están obligados a transcribir el registro civil extranjero de un niño nacido por gestación subrogada si el padre biológico y la madre genética son los progenitores, aun cuando el niño haya sido concebido utilizando el óvulo de esta última.
La adopción, que facilita una evaluación exhaustiva del interés superior del niño, se considera suficiente.
La posición del TEDH se alinea con el principio jurídico de que la madre es quien da a luz. Cada vez más, estas sentencias, que implican la adopción de uno de los miembros de la pareja, son utilizadas por los Estados para proteger el interés superior del niño al tiempo que condenan las prácticas de maternidad subrogada.
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Caso K.K. y otros contra Dinamarca (2022)[5]:
Dinamarca había denegado la solicitud de adopción de la demandante, K.K., para los demandantes C1 y C2, que son gemelos nacidos por gestación subrogada en Ucrania. K.K. y su pareja, el padre biológico de los niños, habían recurrido a la gestación subrogada con una madre de alquiler que recibió una importante suma de dinero a cambio de dar a luz a los niños. Según la legislación danesa, la adopción está prohibida si la persona que da su consentimiento ha recibido un pago.
En 2022, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) condenó la decisión de Dinamarca, declarando que violaba el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, relativo al «Derecho al respeto de la vida privada y familiar», específicamente en lo que se refiere al derecho a la intimidad de los niños solicitantes. El TEDH concluyó que las autoridades danesas no habían logrado un equilibrio justo entre los intereses del niño y los intereses de la sociedad a la hora de limitar las consecuencias negativas de la maternidad subrogada comercial.
Sin embargo, esta decisión se alcanzó con una votación de 4 a 3, con la disidencia de Dinamarca, Finlandia y Turquía. Argumentaron que la maternidad subrogada comercial equivale esencialmente a la trata de niños y que el concepto del interés superior del niño no debe utilizarse para obligar a los Estados a respaldar prácticas que se asemejan a la trata de niños.
Estos ejemplos ilustran que aún existen importantes diferencias de opinión en el seno del TEDH en relación con la maternidad subrogada. La evolución reciente de la jurisprudencia del Tribunal sobre esta cuestión se inclina hacia el reconocimiento de la autoridad de los Estados para regular la filiación a través de la maternidad subrogada, especialmente en casos internacionales, y abordar la mercantilización tanto de los cuerpos como de los niños a través de esta práctica.
El poder individual y discrecional de los jueces, como se observó en el caso K.K. et al. contra Dinamarca, puede convertirse potencialmente en una herramienta para dirigir la oposición a la maternidad subrogada hacia el poder judicial. Por lo tanto, los esfuerzos contra esta práctica deberían dirigirse a los jueces, ya que ostentan una autoridad judicial significativa.
[1] Institut Européen de Bioéthique “https://www.ieb-eib.org/fr/justice/debut-de-vie/procreation-medicalement-assistee/affaire-paradiso-et-campanelli-c-italie-gpa-470.html”
[2] Institut Européen de Bioéthique, “https://www.ieb-eib.org/fr/justice/debut-de-vie/gestation-pour-autrui/cour-europeenne-des-droits-de-l-homme-gestation-pour-autrui-553.html”
[3] Institut Européen de bioéthique : https://www.ieb-eib.org/fr/justice/debut-de-vie/gestation-pour-autrui/arret-d-c-france-gestation-pour-autrui-transcription-de-l-acte-de-naissance-a-l-etat-civil-551.html
[4] Dalloz Etudiant : https://actu.dalloz-etudiant.fr/a-la-une/article/gpa-conventionnalite-de-la-jurisprudence-francaise-a-legard-de-la-mere-dintention/h/9bc0feeb82e28b974830a2189652857a.html?tx_ttnews%5Blink%5D=actualite%2Fa-la-une%2Fh%2Fb0e66b0409%2Fbrowse%2F4%2Farticle%2Fportee-de-la-cession-du-droit-a-limage.html#:~:text=La%20d%C3%A9cision%20rendue%20le%2016,la%20m%C3%A8re%20l%C3%A9gale%20alors%20qu’
[5] “https://juridique.defenseurdesdroits.fr/index.php?lvl=notice_display&id=46807&opac_view=-1”