PARTE 1: INTRODUCCIÓN
En el siglo XXI, si bien la situación de la mujer en todo el mundo está mejorando en algunos aspectos, también está experimentando muchos obstáculos e incluso retrocesos. A pesar de las declaraciones de Naciones Unidas y del compromiso de ciertos Estados con la igualdad entre mujeres y hombres, las desigualdades persisten. Las medidas políticas y legislativas no han logrado socavar esas desigualdades estructurales que se siguen alimentando de normas y representaciones sexistas presentes en todas las sociedades, en todas las categorías sociales y en todas las comunidades. Se siguen practicando numerosas prácticas nocivas contra las mujeres y las niñas con el fin de controlar sus cuerpos y sus vidas para mantener a las mujeres en posiciones sociales, económicas y políticas de inferioridad y para explotar su capacidad reproductiva y su trabajo.
La instrumentalización de las niñas y de las mujeres ha permitido crear mercados en los que ellas son la materia prima. La práctica de la gestación por sustitución, que surge con el desarrollo de la reproducción médicamente asistida, es ahora un mercado basado en la utilización de mujeres basada en clichés sexistas y misóginos. Esta práctica consiste en que la mujer lleve a cabo un embarazo con el fin de separarse del bebé al nacer para entregarlo a quienes le han encomendado que lo traiga al mundo. Una práctica que se basa en: i) la representación patriarcal de las mujeres y sus cuerpos como fragmentados y fragmentables, y ii) la explotación de la capacidad reproductiva de las mujeres en nombre de los prejuicios de género que operan en su contra, incluyendo su supuesto deseo innato de darse a los demás y su sentido del sacrificio. De este modo, la subrogación refuerza y consolida las normas y representaciones de género que subyacen en las históricas desigualdades estructurales entre mujeres y hombres.
Lejos de ser sólo un acto individual, esta práctica social es realizada por empresas de reproducción humana asistida, en un sistema organizado de producción que incluye clínicas, profesionales de la Medicina y del Derecho, agencias intermediarias… Todo un sistema que necesita mujeres como medio de producción y sus cuerpos como yacimiento de materias primas, de manera que el embarazo y el parto se convierten en procesos funcionales con valor de uso y valor de mercado en un mundo en el que la mercantilización del cuerpo humano se ha globalizado. Allí donde ninguna ley lo protege, el cuerpo de las mujeres es considerado un mero recurso para la industria y los mercados de la reproducción. La gestación por sustitución convierte a la niña y al niño recién nacidos en un producto con valor de cambio, anulando la distinción entre persona y cosa. El respeto del cuerpo humano y la igualdad entre mujeres y hombres deben prevalecer sobre los intereses particulares.
Para combatir estas inaceptables desigualdades y promover la igualdad entre mujeres y hombres, es urgente erradicar esta práctica. Es urgente deconstruir los clichés y representaciones que promueven las imágenes patriarcales de la mujer y prohibir su uso como instrumentos. Dada la magnitud del mercado generado por la gestación por sustitución, las únicas medidas previstas a nivel internacional –que dan por hecho que esta práctica es algo inevitable– tienen por objeto regularla para mitigar sólo las consecuencias más desastrosas. Una práctica que socava la dignidad humana, es decir, el principio fundamental de los derechos humanos, no puede ser regulada, sino que debe ser abolida y erradicada.
PARTE 2: PREÁMBULO
DIGNIDAD
Considerando que la Carta de las Naciones Unidas[1] reafirma la fe en los derechos fundamentales aplicables a los seres humanos, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres,
Considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos[2] afirma que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que en su preámbulo destaca que el reconocimiento de la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana son el fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el mundo, y que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad,
Considerando que la gestación por sustitución viola la primacía de la persona humana, la integridad y el carácter no patrimonial del cuerpo humano, en la medida en que se basa en la instrumentalización y explotación del cuerpo de la mujer y de sus capacidades reproductivas en beneficio de terceros, sin otro objetivo que la satisfacción de sus deseos individuales,
Conscientes de que al abrir la posibilidad de instrumentalizar y explotar a las mujeres por su capacidad reproductiva, la práctica de la gestación por sustitución humilla a las mujeres, socava la noción misma de dignidad humana y la debilita para el conjunto de nuestra sociedad,
IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES
Considerando que la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW)[3] exige a los Estados, en su artículo 3, asegurar el pleno desarrollo y el adelanto de la mujer en condiciones de igualdad con el hombre,
Afirmando que la gestación por sustitución, que conduce a la apropiación específica de la capacidad reproductiva de las mujeres, con riesgo físico y psicológico, constituye un obstáculo al principio de igualdad entre mujeres y hombres, reforzando y perpetuando la desigualdad,
TRATADOS
Considerando que en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional[4], se exhorta a los Estados a que prevengan y combatan la trata de personas, prestando especial atención a las mujeres, las niñas y los niños,
Considerando que la Convención sobre la Esclavitud de 26 de septiembre de 1926[5] define la esclavitud, en su artículo 1, como el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad, o algunos de ellos y que, en el curso de la gestación por sustitución, las personas contratantes adquieren un derecho real sobre la madre de alquiler, ya que adquieren un derecho de uso e incluso de disfrute sobre su persona y su cuerpo,
Constatando que en la gestación por sustitución la parte contratante adquiere de facto un derecho de uso sobre la persona y el cuerpo de la madre gestante –desde el momento en que se celebra el contrato o se adopta una decisión judicial de conformidad con las prácticas o la legislación locales–, en la medida en que la madre gestante se ve inducida a renunciar a su derecho más elemental de disponer de su cuerpo en conformidad con las exigencias formuladas por los denominados padres de intención y por el sistema médico-industrial que organiza la práctica,
Constatando asimismo que los contratantes adquieren también el derecho a recoger el fruto de la gestación (o más bien el «producto», y la mujer no sale físicamente indemne de ese proceso), es decir, una o más criaturas,
Con preocupación por el desarrollo de una práctica que desplaza a la madre gestante de un país a otro, entre la implantación embrionaria, el embarazo y el parto, en interés de los contratantes.
INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
Teniendo en cuenta el Convenio sobre la Protección del Niño y la Cooperación en materia de Adopción Internacional[6] que, para evitar el secuestro, la venta o el tráfico de niños, exige en su artículo 4 que el consentimiento de los progenitores, y en particular el de la madre, se dé únicamente después del nacimiento del niño,
Considerando que el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía[7] define en su artículo 2 la venta de un niño como todo acto o transacción en virtud del cual un niño es entregado por una persona o grupo de personas a otra persona o grupo de personas a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución.
Considerando que la Convención sobre los Derechos del Niño[8], en sus artículos 7 y 9, garantiza el derecho del niño a conocer a sus padres en la medida de lo posible y a ser cuidado por ellos y que los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos,
Con preocupación por el hecho de que en todas partes donde se practica la gestación por sustitución la mujer que da a luz es desalojada de la relación con la criatura recién nacida en virtud de un contrato, ley u orden judicial,
Subrayando que el vínculo epigenético real y científicamente establecido entre ella y esa criatura se rompe abruptamente en detrimento de su bienestar psíquico y se borra de su genealogía, al igual que la contribución genética de la donante de óvulos,
Considerando que la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluida la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y otros contenidos[9] reconoció, en su estudio sobre la gestación subrogada que figura en su informe de 2018, que los contratos de maternidad subrogada constituyen venta de niños siempre que la madre de alquiler o un tercero reciban remuneración o cualquier otra retribución a cambio de trasladar al niño,
Subrayando que la existencia de acuerdos previos y/o compensación económica es el principio mismo de la gestación por sustitución, tratándose, por consiguiente, de una violación de las convenciones internacionales mencionadas,
VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES
Considerando la Convención del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, conocida como Convenio de Estambul[10], que define en su artículo 3 el concepto de violencia contra la mujer como todo acto de violencia basado en el género que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico o económico para la mujer,
Considerando el artículo 3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que establece que toda persona tiene derecho a la integridad física y psíquica,
La gestación por sustitución es una violencia –particularmente médica– contra la mujer, en el sentido que los actos deliberados sobre el cuerpo y la persona de la mujer (una mujer en buen estado de salud y sin deseo de ser madre) provocan inevitablemente daños a su integridad física, susceptibles de deteriorar su salud y de provocar sufrimiento físico/psíquico,
Subrayando que los contratos de gestación por sustitución sitúan a la mujer gestante en situación de dependencia respecto a los contratantes y que los actos médicos realizados durante el embarazo privilegian el interés de éstos en detrimento del interés de la mujer embarazada,
EUGENISMO
Considerando que el Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina, conocido como Convenio de Oviedo[11], establece en su artículo 2 que los intereses y el bienestar del ser humano prevalecerán sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia, y, en su artículo 14, que no se permite el uso de técnicas de procreación médicamente asistida con el fin de elegir el sexo del feto, excepto para evitar una enfermedad hereditaria grave relacionada con el sexo,
Constatando que la gestación por sustitución es contraria al principio de primacía del ser humano definido por el Convenio de Oviedo, en el sentido de que el uso de una madre de alquiler para obtener una criatura equivale a someter a una mujer al deseo de otros por medio de actos y tratamientos médicos invasivos no relacionados con la atención sanitaria,
Con preocupación por el hecho de que la selección del sexo del bebé y la selección genética de los embriones son algunos de los «beneficios» ofrecidos y abiertamente anunciados por las empresas que llevan a cabo la práctica de la gestación por sustitución,
CONDENAS INTERNACIONALES Y NACIONALES
Reconociendo que la gestación por sustitución, en nombre de los derechos humanos, de la protección de las mujeres y de las niñas y los niños, ha sido condenada y está prohibida en un gran número de países de todo el mundo,
Constatando que varios países, ante las preocupantes proporciones de la explotación de sus ciudadanas por parte de ciudadanos ricos de terceros países, han comenzado a tomar medidas para intentar poner fin a este sistema internacional de tráfico,
Recordando que la Unión Europea ha condenado claramente la utilización de la gestación por sustitución a partir de 2015 en su informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo y la política de la Unión Europea al respecto, especificando que la práctica de la maternidad subrogada es contraria a la dignidad humana de la mujer, cuyos cuerpos y funciones reproductivas se utilizan como productos básicos, y considera que esta práctica, por la que se explotan las funciones y los cuerpos reproductivos de la mujer, especialmente de las mujeres vulnerables de los países en desarrollo, con fines financieros o de otro tipo, debe prohibirse y debe abordarse con carácter prioritario en el marco de los instrumentos de derechos humanos,
Observando que la Unión Europea ha reconocido, en el artículo 48 del mismo informe anual correspondiente al año 2017, votado en 2018, que el recurso a la gestación por sustitución conduce a una violación de los derechos humanos, pidiendo la elaboración de principios e instrumentos jurídicos claros para combatir [esas] violaciones,
Reconociendo que la gestación por sustitución, en nombre de los derechos humanos y de la protección de las mujeres y de las niñas y los niños, está condenada y prohibida en muchos países,
Deplorando el hecho de que los países que prohíben el uso de la gestación por sustitución no hayan adoptado medidas contra la gestación por sustitución transfronteriza, lo que introduce una grave discriminación y una jerarquía de facto entre las ciudadanas protegidas en su territorio nacional y las mujeres de los países que permiten o hacen la vista gorda a la práctica, creando así categorías de mujeres que están destinadas a ser instrumentalizadas y explotadas,
Señalando que el desarrollo de la gestación por sustitución es el resultado de un sistema comercial e industrial que ha organizado un mercado muy lucrativo que reúne un número considerable de actores e intermediarios cuyo interés se guía sobre todo por el afán de lucro, operando bajo falsos argumentos humanitarios y la bandera de la libertad individual, pero con desprecio por los principios que salvaguardan nuestra humanidad,
PARTE 3: ARTÍCULOS DE LA CONVENCIÓN
CAPÍTULO I. OBJETIVOS, DEFINICIONES, OBLIGACIONES GENERALES
Artículo 1: Objetivos de la Convención
Los objetivos de la presente Convención son:
- reafirmar el principio de que el cuerpo humano no será objeto de convenios o contratos y que la ley no violará en modo alguno los límites y el respeto de la persona humana,
- reconocer que la explotación de la capacidad reproductiva de las mujeres, incluso a través de la gestación por sustitución, ya sea comercial o descrita como altruista, es intrínsecamente violenta contra la mujer y, como tal, constituye una violación de los derechos fundamentales de los seres humanos,
- reconocer que el uso de la gestación por sustitución es siempre contrario a los intereses del menor, que son: 1) no ser comprado ni vendido ni regalado, y 2) en la medida de lo posible, tener acceso a sus orígenes, conocer a la madre que lo trajo al mundo y ser criado por ella,
- prevenir y prohibir el uso de la gestación por sustitución,
- prohibir las acciones que implementen, promuevan, alienten, permitan o faciliten esta práctica.
Artículo 2: Definición de la gestación por subrogación
A los efectos de la presente Convención, se define la gestación por sustitución como la práctica que consiste en contratar a una mujer, a título oneroso o no, para que geste y traiga al mundo una o varias criaturas, concebidas o no con sus propios ovocitos, con el fin de entregarlas a una o varias personas que desean ser designadas como progenitores de esa o esas criaturas.
Artículo 3: Medidas constitucionales y legislativas, eficacia de dichas medidas, principio de no discriminación, obligaciones del Estado
Las Partes que suscriben la Convención consagran en sus constituciones nacionales o en cualquier otra legislación apropiada el principio de no patrimonialización del cuerpo humano y su corolario, el principio de prohibición de la gestación por sustitución.
Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otra índole necesarias para prohibir, prevenir, disuadir y castigar el uso de la gestación por sustitución.
Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para prohibir, prevenir y desalentar el uso de la fecundación artificial practicada a una mujer que se proponga dar a luz para otra persona o personas y que haya convenido, antes del embarazo, abandonar a la criatura inmediatamente después del nacimiento.
Las Partes velarán por la eficacia de estos principios, en particular mediante la aplicación de sanciones civiles y penales.
Las Partes se abstendrán de promover, alentar, permitir o facilitar el uso de la gestación por sustitución y velarán por que las autoridades, personal funcionario, agentes e instituciones del Estado, así como otros agentes en nombre del Estado, actúen de conformidad con esta obligación.
La aplicación de las disposiciones de la presente Convención por las Partes se garantizará sin discriminación alguna por motivos de sexo, raza, idioma, religión, opinión, origen nacional o social, pertenencia a una minoría, patrimonio, nacimiento, orientación sexual, edad, estado de salud, discapacidad, estado civil, condición de migrante o refugiado/a o cualquier otra condición.
CAPÍTULO II. PREVENCIÓN
Artículo 4: Concienciación y educación
Las Partes promoverán o realizarán periódicamente, a todos los niveles, campañas o programas de sensibilización para que el público en general conozca y comprenda mejor el hecho de que la gestación por subrogación representa
- una práctica contraria al principio de la dignidad humana,
- una práctica contraria a la igualdad entre hombres y mujeres,
- una forma de violencia contra las mujeres,
- una forma de abuso infantil y contraria a los intereses y derechos del niño y de la niña.
- Las Partes adoptarán las medidas necesarias para incluir en los planes de estudio oficiales y en todos los niveles de la enseñanza información sobre los derechos humanos, el principio de no patrimonialización del cuerpo humano y la prohibición de la explotación de la capacidad reproductiva de las mujeres.
Artículo 5: Plataformas digitales
Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otra índole necesarias para que las autoridades competentes estén facultadas para ordenar el bloqueo o desbloqueo de los sitios web o de sus contenidos que tengan por objeto o efecto promover, habilitar, alentar o facilitar el uso de la gestación por sustitución en su territorio.
CAPÍTULO III. CONSECUENCIAS CIVILES DE LA SUBROGACIÓN
Artículo 6: Destino de los contratos
Las Partes tomarán las medidas legislativas o de otra índole necesarias para asegurar que se declare nulo y sin efecto cualquier convenio o contrato que tenga por objeto la explotación de la capacidad reproductiva de la mujer.
Artículo 7: Parentesco
Las Partes se comprometen a garantizar que ninguna mujer sea obligada o inducida a renunciar a la relación materno-filial con el hijo o la hija que haya dado a luz.
CAPÍTULO IV. CONSECUENCIAS PENALES DE LA GESTACION POR SUSTITUCIÓN: DERECHO MATERIAL, INVESTIGACIONES Y PROCESAMIENTOS
Artículo 8: Calificaciones penales
Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito:
- obtener o compartir beneficios o percibir prestaciones que tengan su origen en la práctica de la gestación por sustitución;
- la contratación, la captación, o la presión para que una persona recurra a la gestación por sustitución, se someta a ella por primera vez o continúe haciéndolo;
- ayudar, instigar, promover, alentar, posibilitar o facilitar la gestación por sustitución;
- el hecho, mediante regalo, promesa, amenaza, orden, abuso de autoridad o de poder, de promover, alentar, fomentar, permitir o facilitar la gestación por sustitución;
- dirigir, instruir o intermediar la promoción, el fomento, la habilitación o la facilitación de la gestación por sustitución;
- ofrecer un servicio con el propósito o el efecto de lograr, promover, alentar, permitir o facilitar la gestación por sustitución, incluso cuando no se lleve a cabo;
- recurrir a la gestación por sustitución con el fin de ser designado como padre o madre de la criatura o las criaturas resultantes de ella.
Artículo 9: Competencia de la ley penal
Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto de cualquier delito penal tipificado con arreglo a la presente Convención en el momento de su comisión:
- en su territorio,
- a bordo de un buque bajo su bandera,
- a bordo de una aeronave registrada con arreglo a su legislación nacional,
- por uno de sus nacionales,
- por una persona que tenga residencia habitual en su territorio,
Artículo 10: Procesamiento
Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para:
- garantizar la investigación y el enjuiciamiento eficaces de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención, y
- que las investigaciones y los procedimientos judiciales relativos a los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención se lleven a cabo de manera eficaz.
Artículo 11: Sanciones y medidas
Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para garantizar que los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención sean punibles con sanciones eficaces, proporcionadas y disuasivas, teniendo en cuenta su gravedad. Éstas incluirán, cuando proceda, penas de privación de libertad y/o que puedan dar lugar a extradición.<
CAPÍTULO V. COOPERACIÓN INTERNACIONAL
Artículo 12: Principios generales
Las Partes cooperarán, de conformidad con las disposiciones de la presente Convención y en virtud de los instrumentos internacionales y regionales pertinentes sobre cooperación civil y penal, en la medida de lo posible, en acuerdos basados en una legislación uniforme o recíproca de sus leyes internas, a los efectos de:
- prevenir, combatir y enjuiciar los delitos penales tipificados con arreglo a la presente Convención;
- realizar investigaciones o procedimientos respecto a los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención;
- hacer cumplir las sentencias civiles y penales pertinentes dictadas por las autoridades judiciales de las Partes.
Para el enjuiciamiento de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención, las Partes podrán considerar el presente texto como la base jurídica de la asistencia judicial recíproca en materia penal, la extradición o la ejecución de sentencias civiles o penales de otra Parte.
Así ocurrirá, en particular, si una Parte condiciona la asistencia judicial recíproca en materia penal, la extradición o la ejecución de las sentencias civiles o penales de otra Parte a la existencia de un tratado.
Las Partes se esforzarán por integrar, cuando proceda, la prevención y la lucha contra el recurso a la gestación por sustitución en los programas de asistencia para el desarrollo que se lleven a cabo en beneficio de terceros Estados, en particular mediante la concertación de acuerdos bilaterales y multilaterales con terceros Estados.
[1] https://www.un.org/es/sections/un-charter/preamble/index.html
[2] https://www.ohchr.org/EN/UDHR/Pages/Language.aspx?LangID=spn
[3] https://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm
[4] https://treaties.un.org/doc/Treaties/2000/11/20001115%2011-38%20AM/Ch_XVIII_12_ap.pdf
[5] https://treaties.un.org/doc/Treaties/1926/09/19260925%2003-12%20AM/Ch_XVIII_3p.pdf
[6] https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=69
[7] https://treaties.un.org/doc/Treaties/2000/05/20000525%2003-16%20AM/Ch_IV_11_cp.pdf
[8] https://treaties.un.org/doc/Treaties/1990/09/19900902%2003-14%20AM/Ch_IV_11p.pdf
[9] https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G18/007/74/PDF/G1800774.pdf?OpenElement
[10] https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680084840
[11] https://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list/-/conventions/rms/090000168007cf99